Dossier: les Français sous surveillance

Surveillance: les «exégètes amateurs» construisent une guérilla juridique

Militants, journalistes et avocats multiplient les procédures contre les lois sur la surveillance et leurs décrets d'application. Les « exégètes amateurs », un groupe d’hacktivistes, a déposé à lui seul près de dix recours, dont six n’ont pas encore été tranchés. Une nouvelle stratégie d'occupation du terrain juridique.

Michel Deléan et Jérôme Hourdeaux

26 octobre 2015 à 16h23

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Sur la porte d’entrée du nouveau local de La Quadrature du net à Paris, inauguré au mois de mars, des lettres dorées rappellent encore le nom de l’ancien habitant des lieux, « Chemla », une des figures tutélaires du mouvement hacktiviste français, et un pionnier du nouveau domaine d’action des défenseurs des libertés numériques : les tribunaux.

« Être chez Laurent Chemla n’est pas neutre. Il fait partie des premiers nous ayant permis de comprendre que le droit était aussi un outil à notre disposition. Et à une époque où certains des fondateurs de La Quadrature avait tout juste 16 ans ! », explique Nico (un pseudonyme), un avocat membre de l’équipe juridique mise en place par La Quadrature, le fournisseur d’accès associatif French data network (FDN) et la fédération des fournisseurs d’accès à internet associatifs FFDN, à l'origine d'une véritable guérilla juridique contre les différents textes sécuritaires adoptés ces dernières années.

En moins d'un an, c'est une bonne de dizaine de recours, dont six encore non tranchés, qui ont été déposés devant le Conseil d'État ou le Conseil constitutionnel. Et de nombreux autres devraient suivre.

Avant de faire fortune au début des années 2000 en créant, puis en revendant, le principal bureau d’enregistrement de noms de domaines et hébergeur, Gandi, Laurent Chemla a été l’un des premiers « hackers » de France. En tout cas, le premier informaticien à être poursuivi pour piratage informatique dès 1986, à l'époque du Minitel, et à être relaxé. Dix ans plus tard, il est également à l’origine de la création de l’Association des utilisateurs d’internet (AUI), active dans le combat contre un amendement visant déjà à instaurer un blocage de certains sites internet. La mesure avait, à l’époque, été déclarée inconstitutionnelle. Elle a pourtant depuis été votée dans la loi Loppsi de 2011 pour les sites pédopornographiques et dans la loi antiterroriste de décembre 2014 pour les sites faisant l’apologie du terrorisme.

Désormais, c’est dans son ancien appartement parisien, qu'il loue à La Quadrature, que se réunit l’équipe juridique d’hacktivistes. « Non ! Nous ne sommes pas une équipe juridique ! », s’insurge pourtant Benjamin Bayart, président de FFDN. Le petit groupe d’une dizaine de personnes qui s’est constitué depuis le début de l’année 2015 tient en effet à conserver sa spécificité. Même s’il comprend plusieurs avocats, juristes, étudiants en droit, il reste attaché à ses racines hacktivistes et aborde le droit comme on étudie un logiciel.

« Un mec qui a fait du code peut avoir plus de capacité qu’un juriste dans ce type de dossier », explique Nico. « Il aura un raisonnement très rigoureux, basé sur la logique. Il est habitué à comprendre un système et à y déceler les "bugs". » Ces « débogueurs » de lois ont donc choisi un nom leur collant mieux qu'« équipe juridique » : « les exégètes amateurs », une expression employée par l’artisan de la loi renseignement du mois de juillet 2015, le député PS Jean-Jacques Urvoas, pour qualifier les opposants à son texte.

Une partie de l'équipe de "exégètes amateurs" © Les exégètes amateurs

Leurs principales cibles sont les décrets d’application des lois, comme les deux décrets d’application, publiés en février et mars 2015, sur le blocage de certains sites internet, le décret d’application de l’article 20 de la loi de programmation militaire (LPM) de décembre 2013 autorisant la collecte de données « en temps réel » et sur « sollicitation du réseau », ou encore le décret secret de 2008, révélé par L’Obs au mois de juillet dernier, autorisant la surveillance de masse des communications internationales.

« Il y a eu tout d’abord le 1er recours, en décembre 2014, contre l’article 20 de la LPM », raconte Félix Tréguer, un autre « exégète amateur » chercheur en droit à l’EHESS et au Ceri. « C’est Hugo, qui a repéré la publication du décret, faite en catimini entre Noël et le nouvel an, et qui nous a alertés sur la liste interne. »

« Ce n’est pas un hasard si ce premier recours visait la LPM », complète Hugo Roy, avocat. « Le fait de ne pas avoir pu saisir le Conseil constitutionnel sur ce texte nous était resté en travers de la gorge. Les députés UMP qui auraient pu se mobiliser pour déposer une saisine avaient subi une énorme pression », raconte Arthur, autre membre de l'équipe. « Durant tout le mois de janvier nous avons travaillé sur ce recours », poursuit Hugo. « Puis, au mois de février est publié le premier décret de la loi terrorisme sur le déréférencement des sites faisant l’apologie du terrorisme, et un mois plus tard arrive le décret sur le blocage administratif de ces mêmes sites. Et, toujours en mars, commence le débat sur la loi renseignement… »

De fil en aiguille, la petite équipe s’organise, se professionnalise. En début d’année 2015, ils reçoivent l’aide de l’avocat Patrice Spinosi, qui les représente à titre gracieux dans plusieurs de leurs démarches, notamment devant le Conseil constitutionnel. Peu à peu, les « exégètes amateurs » prennent confiance et conscience qu’un nouveau champ d’action s’offre à eux. « Au début, nous étions un peu sur la défensive. Nous avions peur de nous lancer, de manquer de ressources financières, ou même d’ouvertures juridiques », raconte Nico. « Mais en fait, c’est l’inverse qui s’est produit. Non seulement nous avons réussi à rédiger et déposer les différents recours, mais plus on creuse, plus on trouve de bugs. Ce travail nous a permis de nous donner un cadre juridique, de nous armer de nouveaux arguments. »

Le «cause lawyering» en défense des plus faibles

De fait, leur connaissance des textes et des procédures, que ce soit au niveau national ou européen, est impressionnante. Comme un informaticien épluche chaque ligne de code d’un logiciel pour y trouver des bugs, les « exégètes amateurs » dissèquent les textes du gouvernement avec une précision chirurgicale. Ainsi, cette bourde, repérée par Benjamin Bayart dans la rédaction du décret d’application de l’article 20 de la LPM et qui constitue l’un des fondements de leur recours devant le Conseil d’État. « L’article 20 de la LPM crée quatre articles », explique-t-il. « Parmi ceux-ci le 246-4 dit qu’il devra être complété par un décret d’application. Celui-ci a bien été publié, il fait bien référence en introduction au 246-4… Le problème, c’est que tout le reste du décret précise en fait un autre article, le 246-1. C’est un bon exemple de bug de rédaction ! »

Cette multiplication de procédures n’a rien d’une frénésie procédurière incontrôlée visant à attaquer coûte que coûte le moindre texte. Elle correspond au contraire à une stratégie, à une nouvelle conception du militantisme visant à poursuivre le combat sur de nouveaux terrains. « On s’inspire du "cause lawyering" », explique Félix Tréguer. Ce terme, né aux États-Unis, désigne l’usage de la loi pour le bien commun, pour la défense des plus faibles.

« Aux États-Unis, cette pratique est très utilisée par les différents mouvements de lutte pour les droits civiques. Il y a de nombreux avocats qui s’engagent, ou encore les "law clinics", ouvertes au sein d’universités, offrant des conseils juridiques pro bono dans un domaine particulier : l’environnement, l’immigration… Le judiciaire est intégré au militantisme et constitue un terrain de lutte », poursuit Félix Tréguer, citant comme modèle l’Electronic Frontier Foundation, influente et respectée association de défense des libertés numériques américaine. « En France, même si certaines associations comme le Gisti ont été précurseurs dans ce domaine, le "cause lawyering" est très peu dans notre culture. Nous avons une approche beaucoup plus fermée. Généralement, on considère que lorsqu’une loi a été votée, c’est perdu, il n’y a plus rien à faire », souligne-t-il.

Dans cette vision de l’hacktivisme, le recours judiciaire est, en lui-même, un acte de militantisme car il oblige les autorités à adopter une position, à préciser certains points. « Notre travail est à la fois juridique et technique », explique Nico. « On ne fait pas ça que pour les embêter. On veut forcer le gouvernement à se pencher sur la technique, à réconcilier les analyses juridiques et techniques. L’un des gros problèmes des différents textes, c’est qu’ils sont très imprécis sur des questions techniques essentielles. Par exemple, quand la loi prévoit le blocage de sites mais ne précise pas ce qu’il est entendu par là : est-ce tout le site ? Quelques pages ? La réponse a des conséquences techniques très concrètes. Ce manque de précision est donc préjudiciable pour les citoyens. »

La plupart des six recours déposés par les « exégètes amateurs » l’ont été devant le Conseil d’État. Et d’autres seront déposés d’ici la fin de l’année contre les décrets d’application de la loi renseignement du mois de juillet 2015 ou encore contre la loi sur la surveillance internationale en cours d’examen. Mais leurs meilleures chances de victoires judiciaires se situent peut-être bien au niveau européen, devant la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), chargée de s’assurer du respect de la Convention européenne des droits de l’homme, et la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), chargée pour sa part de s’assurer que les États membres appliquent bien les traités européens.

Ces deux juridictions n’ont en effet jamais hésité à condamner les États membres. En matière de libertés numériques, la CJUE est même à l’origine de deux arrêts retentissants. En avril 2014, les juges européens avaient tout simplement invalidé une directive européenne sur la rétention des données personnelles dans le cadre de la lutte contre le terrorisme et le crime organisé en raison de son caractère intrusif et contraire au respect de la vie privée. Cette décision sert d’ailleurs de fondement juridique à l’un des recours des « exégètes amateurs » contre les textes régissant la communication de données personnelles.

Plus récemment, la CJUE a annulé Safe Harbor, l’accord autorisant les entreprises américaines à transférer aux États-Unis les données personnelles collectées sur les citoyens européens. Dans ce dossier, les juges ont considéré que le dispositif de surveillance mis en place par la NSA ne permettait pas de garantir un niveau de protection suffisant des données d’internautes européens. Or, la France s’apprête, avec la loi sur la surveillance internationale, à voter peu ou prou les dispositions ayant valu aux États-Unis cette condamnation.

Les avocats et journalistes saisissent la CEDH

Cette guérilla n’est pas que le fait des hacktivistes. Déjà engagé auprès des « exégètes amateurs », Me Spinosi a également déposé un recours devant la CEDH au nom de l’Association confraternelle de la presse judiciaire ainsi qu’au nom des sept journalistes membres de son bureau pour contester les atteintes au droit au secret des sources. L’avocat s’apprête par ailleurs à déposer d’autres requêtes contre cette loi liberticide, au nom du bâtonnier de Paris, Pierre-Olivier Sur, puis du barreau de Paris, et enfin de la Confédération nationale des barreaux (CNB), qui regroupe les avocats de province. De son côté, Me Alexis Guedj doit déposer, d'ici la fin du mois de novembre, plusieurs recours contre la loi renseignement au nom du Syndicat national des journalistes (SNJ) et par la Fédération internationale des journalistes (FIJ).

Ces différents recours se fondent principalement sur l’absence de garanties suffisantes offertes aux professionnels et aux citoyens contre des atteintes manifestes à leurs droits fondamentaux : notamment le secret des sources pour les journalistes, et le secret professionnel pour les avocats.

En ce qui concerne la presse, les requêtes reposent sur deux griefs de taille. D’abord, sachant que les communications et échanges électroniques de tous peuvent être espionnés sans qu’aucun le sache, la loi renseignement constitue une atteinte à la liberté d’expression, et plus précisément au droit au secret des sources des journalistes, qui est garanti par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Elle constitue également une atteinte au droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention.

Côté avocats, une atteinte à l’article 6 de la Convention garantissant le droit à un procès équitable sera, en outre, soulevée.

Sur le fond, les juges de la CEDH auront à se pencher sur l’imprécision de certains termes de la loi renseignement, l’absence de contrôle de l’utilisation pouvant être faite des boîtes noires et des algorithmes, et enfin l’absence de contrôle préalable des données collectées par une autorité réellement indépendante. « Ce système permet des atteintes massives aux droits. On nous a vendu une loi de protection, or c’est une loi dangereuse », déclare Me Spinosi à Mediapart. « L’affirmation de principe, dans cette loi, que l’on ne peut pas écouter les journalistes ni les avocats dans l’exercice de leur profession n’est accompagnée d’aucun mécanisme de protection. C’est une garantie abstraite, théorique, qui permet toutes les dérives. »

« La loi renseignement comporte potentiellement plusieurs atteintes au secret des sources. Il y a la question de boîtes noires, des imitateurs d’antennes, de la collecte des données de connexion », explique de son côté Me Guedj. « Le premier problème est que le périmètre de la loi est très difficilement définissable. Or la CEDH a défini de longue date ce que doit être une bonne loi. Et celle-ci doit notamment permettre aux journalistes de "régler leur conduite". Ce qui aujourd’hui est impossible. Si un client journaliste venait me voir pour me demander s’il peut faire l’objet d’une surveillance, je serais bien incapable de lui répondre. »

Par ailleurs, « les garanties sont insuffisantes », poursuit Me Guedj. « Cette loi est un recul par rapport à la loi Dati de 2010 sur la protection des sources qui certes n’était pas parfaite, mais comportait tout de même quelques avancées. Les contrôles prévus par la loi renseignement, que ce soit la CNTR qui rendra un vis non contraignant ou le Conseil d’État que les citoyens pourront saisir à des conditions très restreintes, sont largement insuffisants. De plus, le contrôle se fera a posteriori, donc quand le mal sera fait »,  explique-t-il. « Enfin, cette loi aura des conséquences directes sur le droit à l’information », poursuit l’avocat. « Les journalistes, toujours selon la CEDH, doivent être "les chiens de gardes de la démocratie". Si les sources savent qu’elles pourront être identifiées, elles ne les contacteront plus. Et si les sources se tarissent, c’est au final l’information elle-même qui est remise en cause. Il faut bien comprendre que le secret des sources n’est pas un droit en faveur des journalistes, mais bien de l’ensemble des citoyens. »

La loi renseignement autorise en effet une surveillance de masse : non seulement pour prévenir le terrorisme, « la criminalité et la délinquance organisée », « les violences collectives » qui portent « gravement atteinte à la paix publique », mais aussi pour protéger « les intérêts majeurs de la politique étrangère » ou « les intérêts économiques, industriels ou scientifiques ». Un texte ramasse-tout. Un suspect pourra donc être espionné, localisé et tracé grâce à son téléphone et à partir de toutes ses communications numériques. Son domicile, son véhicule et son ordinateur pourront être fouillés. Ses conversations (comme celles de ses proches et autres voisins) pourront être enregistrées dans un café, un restaurant, une gare, un tribunal, par des « IMSI-catchers » (petites valises d’espionnage). Bref, on connaîtra tout de ses activités privées et professionnelles, et même celles de son « entourage ».

Le Conseil constitutionnel ayant validé la loi renseignement, les voies de recours en France sont déjà épuisées, soutient l’avocat. Quant à la qualité de victimes d’une violation (prévue par l’article 34 de la Convention) pour que les recours à la CEDH soient déclarés recevables, elle ne devrait pas poser de problème, avocats et journalistes pouvant potentiellement être espionnés dès l’entrée en vigueur de la loi.

Si ces recours passent le filtre du greffe de la CEDH, la décision de fond pourrait être rendue dans 3 à 4 ans, le délai habituel pour l’examen d’une requête sérieuse. Traditionnellement, la CEDH accorde plus d’importance au respect du droit à la protection des sources que les juridictions françaises ; la loi de Christiane Taubira prévoyant de le renforcer n’a d’ailleurs toujours pas été présentée à l’Assemblée.

La Cour européenne, plus proche du droit anglo-saxon, est particulièrement vigilante sur le droit d’informer. Elle a rappelé (en 1992) « le rôle éminent de la presse dans un État de droit », et surtout l’impératif de protection des sources, « pierre angulaire de la liberté de la presse », dont l’absence « pourrait dissuader les sources journalistiques d’aider la presse à informer le public sur des questions d’intérêt général » (en 1996). Elle a exposé clairement que la protection des sources n’est pas « un simple privilège », mais bien « un véritable attribut du droit à l’information » (en 2003), et que les journalistes ont pour mission d’être « les chiens de garde de la démocratie » (en 2007).

Michel Deléan et Jérôme Hourdeaux


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