¿Pueden los « contenidos » considerados ilícitos en un país de la Unión Europea ser suprimidos al mismo tiempo en los demás Estados miembros? ¿Y en el resto del mundo? La respuesta es sí: no hay nada en la legislación europea que impida que un tribunal nacional exija a una plataforma mundial la eliminación –o que haga invisible– de una publicación en todo el mundo, según dictaba esta semana el Tribunal de Justicia de la UE. El tribunal va aún más lejos y también autoriza a que se ordene no sólo la eliminación de contenido idéntico, sino también « equivalente ».
La sentencia del TJCE supone otra china en el zapato de Facebook, compañía denunciada en Austria, cuando la eurodiputada de los verdes Eva Glawischnig-Piesczek, presidenta del grupo parlamentario Grünen y portavoz del partido, pidió a Facebook que eliminara un comentario malicioso. Los defensores de la libertad de expresión también podrían considerarla alarmante.
Eva Glawischnig-Piesczek fotografiada en 2007. Entonces diputada, la austriaca solicitó, sin éxito, a Facebook la retirada de contenidos insultantes. « El 3 de abril de 2016, un usuario de dicha red social compartió en su página personal un artículo de la publicación austriaca en línea oe24.at [...] Asimismo, dicho usuario publicó, en relación con este artículo, un comentario degradante sobre la demandante, acusándola de ser una “sucia traidora del pueblo”, una “idiota corrupta” y miembro de un “partido fascista”», según recordó en junio el Abogado General del Tribunal, Maciej Szpunar, en sus conclusiones.
Dado que Facebook no accedió a la solicitud de la diputada, realizada en julio, ésta recurrió a la Justicia, que « adoptó medidas cautelares con fecha de 7 de diciembre de 2016, ordenó a Facebook Irlanda que cesara inmediatamente de [...] publicar o difundir fotos de la demandante [...], ya que el mensaje de acompañamiento contenía las mismas alegaciones o alegaciones de contenido similar ».
De esa manera, Facebook hacía inaccesible en Austria los contenidos publicados inicialmente.
En fase de apelación, añade el Abogado General, el Tribunal Superior Regional de Viena « confirmó el auto dictado en primera instancia en lo referente a las alegaciones idénticas » y « no accedió a la solicitud de Facebook Ireland de limitar el auto provisional a la República de Austria ». Sin embargo, limitó la obligación de cesar la difusión de alegaciones de contenido equivalentes a las que se señalaron a Facebook; en otras palabras, Facebook no estaba obligado a supervisar activamente para evitar la reaparición de comentarios idénticos o « equivalentes », es decir, del mismo tipo.
El tribunal de Viena dejaba descontenta a la dos partes, a Facebook y a la diputada, y el caso acabó en el Tribunal Supremo austriaco, que decidió recurrir al Tribunal de Justicia de la UE para averiguar hasta qué punto, desde el punto de vista geográfico, era posible obligar a la plataforma a eliminar o hacer invisible un contenido juzgado ilícito; y qué se debía hacer con los « contenidos equivalentes ».
Y a esas preguntas daba respuesta este 3 de octubre el TJCE.
¿Puede un país de la UE solicitar una retirada global? Sí, según recoge lisa y llanamente la sentencia. Y la plataforma debe actuar cuando tenga conocimiento de la existencia de contenido ilícito o de lo contrario incurrirá en una infracción.
Pero el tribunal va aún más lejos y alude también a los contenidos « equivalentes », definidos como las « informaciones cuyo contenido, si bien transmite sustancialmente el mismo mensaje, está formulado de una manera ligeramente diferente, debido a las palabras utilizadas o a su combinación, en comparación con la información cuyo contenido ha sido declarado ilícito ». Con ello se pretende evitar que la persona afectada « tenga que multiplicar los procedimientos para obtener el cese de las actuaciones de las que es víctima ».
Para eludir la prohibición del control generalizado, estos contenidos equivalentes deberán cumplir algunas condiciones: deben incluir « el nombre de la persona afectada » y no necesitar « una evaluación autónoma » de la plataforma. Según el tribunal, la plataforma podrá « recurrir a técnicas y a métodos de investigación automáticos » sobre elementos específicos.
Aquí es donde, para los defensores de la libertad, la sentencia podría ser peligrosa para la libertad de expresión. Una posición que también defiende... Facebook, para quien la decisión « socava el principio según el cual un país no tiene derecho a imponer sus leyes de libertad de expresión a otro país. También abre la puerta a la imposición de obligaciones a las empresas de internet para que controlen proactivamente el contenido y luego interpreten si es ‘equivalente’ al contenido que se ha considerado ilegal ».
« Para lograrlo, los tribunales nacionales tendrán que definir muy claramente qué se entiende por “idéntico” y “equivalente” en la práctica. Esperamos que los tribunales adopten un enfoque proporcionado y mesurado para evitar tener un efecto paralizador sobre la libertad de expresión », continúa Facebook.
Para entender el fondo de la cuestión, Mediapart entrevista a Chloé Berthélémy, que se ocupa de las cuestiones de moderación y responsabilidad de las plataformas para el EDRi (European Digital Rights), asociación que reúne a varias organizaciones europeas de defensa de la libertad (en este enlace se puede leer, en inglés, la reacción de EDRi).
Mediapart: ¿La obligación de buscar contenido equivalente o contenido publicado por otros autores para que no esté disponible, en su opinión, conllevará o reforzará el desarrollo de la censura automatizada? ¿Es un peligro para la libertad de expresión? ¿De qué manera?
Chloé Berthélémy: La decisión del Tribunal allana el camino para el uso de herramientas de moderación automatizadas. El Tribunal de Justicia considera que la búsqueda de contenidos idénticos y equivalentes se ajusta al artículo 15 de la Directiva europea sobre el comercio electrónico, que prohíbe la imposición de un control generalizado del contenido. Según ella, esto sólo es posible si la plataforma utiliza técnicas de filtrado automatizadas y no una « evaluación autónoma », lo que probablemente significa la intervención de un humano. Para EDRi, esto es una aberración.
Las técnicas de moderación automatizada son incapaces de captar y reconocer el significado del mensaje que se transmite, especialmente si el mensaje se repite en un contexto diferente, como el periodístico o de parodia. Existe un gran riesgo de restringir la libertad de expresión suprimiendo la expresión legítima.