Injure raciste ou liberté d'expression: la réponse des tribunaux

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Comment les juges s’y prennent-ils pour caractériser le « racisme » d’une phrase, d’une blague ou d’un dessin ? Fallait-il condamner Charlie, Dieudonné, Houellebecq, Hortefeux et tous ceux passés ces dernières années au tribunal ? Réponses avec la professeure de droit Gwénaële Calvès, qui publie un livre dans lequel elle donne du sens aux décisions de justice et met à mal la théorie du « deux poids deux mesures ».

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Chaque année, plus de 400 condamnations sont prononcées pour délits d’expression raciste. Mais qu’est-il interdit de dire ? Au nom de quoi ? Dieudonné, Charlie Hebdo, Frêche, Hortefeux, Le Pen, Houellebecq, Minute sont tour à tour condamnés ou relaxés, sans que l’on ne comprenne plus pourquoi, ni à quel titre. Gwénaële Calvès, professeur de droit public à l’université de Cergy-Pontoise, a décidé de s’attaquer à ces questions en publiant Envoyer les racistes en prison (Lextenso Éditions). Elle s’interroge : « Est-il encore temps de dissiper la nuée d’incompréhensions, de mythes et de rancœurs qui entoure le droit français de la répression des propos racistes ? »

Pour comprendre plus précisément une jurisprudence, cliquez sur sa photo.

Dessin publié dans MinuteUne du journal MinuteCaricature d’une publicité BananiaSiné
Eric ZemmourMarc-Olivier FogielJean-Marie Le PenUn dessin de Cabu paru en Une de Charlie Hebdo
Une caricature de Mohamet reproduite dans Charlie HebdoMichel HouellebecqDieudonnéDessin de Charb
Dessin de GlezGeorges FrêcheBrice HortefeuxChristian Vanneste

La juriste décrit dans son ouvrage « un fossé entre le droit perçu ou fantasmé et la réalité du droit, tel qu’il est écrit et appliqué ». Ce qui conduit à s’interroger sur l’efficacité d’une loi devenue illisible : la peur du procès permet-elle d’amoindrir la violence verbale ? Ou génère-t-elle des effets pervers ?

L’état des lieux dressé semble confirmer la seconde hypothèse. « Le dispositif de répression pénale des propos racistes fait office de tribune pour les “héros du parler-vrai” (famille Le Pen, éditorialistes de tout poil…) et crée même des “martyrs de la liberté d’expression” (Dieudonné). La situation est aggravée par l’émergence d’associations “chasseuses de primes”, et par des poursuites qui ne ridiculisent pas seulement leurs auteurs mais aussi l’ensemble du dispositif (Pierre Péan poursuivi pour propos racistes ; Edgar Morin pour propos antisémites et autres absurdités). »

Plus grave, dit-elle, la judiciarisation de ces thèmes a conduit la société à se décharger de ces questions. Or, « il est nécessaire d’incriminer l’expression publique de la parole raciste, mais c’est inutile – et même terriblement contre-productif – si l’on ne dit pas pourquoi et si l’on ne défend pas, y compris sur des terrains autres que judiciaires, les valeurs qu’exprime une telle prohibition ».

Pour raconter l’état du droit, Gwénaële Calvès part de quatre jugements qui ont condamné ou relaxé des personnes poursuivies pour avoir dessiné Christiane Taubira en singe. Ces affaires ont été politisées comme rarement (le défenseur des droits et même le premier ministre s’en sont mêlés). Surtout ces affaires ont été utilisées comme des tribunes : les uns pour réaffirmer que « le racisme est un délit », et s’en féliciter. Les autres ont vu dans cette affaire une nouvelle preuve de la « chape de plomb » qui pèserait sur la France : « on ne peut plus rien dire », « on ne peut même plus rigoler ».

Ceux qui se définissent comme défenseurs de la liberté d’expression expliquent que le droit de la répression des propos racistes est partial, qu’il est instrumentalisé par des lobbies qui font régner une terreur judiciaire, qu'il repose sur des délits d’opinion ou de sale gueule. Pour Gwenaële Calvès, « c’est la fameuse thèse du “deux poids, deux mesures”, que l’extrême droite, depuis des décennies, s’emploie à accréditer ». Cette thèse, dit-elle, se déploie sur ce qui est devenu son terrain de prédilection, celui du « droit à l’humour ».

Le débat hystérise la société, des terrasses de café aux colloques universitaires, du Parlement aux ouvrages de philosophie politique. Pour finir, parfois, dans les tribunaux. 

Gwénaële Calvès © DR Gwénaële Calvès © DR
Gwenaële Calvès s’interroge : « En quoi l’exhibition de ces trois singes – habillé en petite fille, faisant du vélo ou appelant un avocat à l’aide – est-elle constitutive d’injure raciste ? Pourquoi l’est-elle, d’après les juges, dans les deux premiers cas, et non dans le troisième ? Pourquoi, lorsqu’elle est caractérisée, est-elle sanctionnée d’un côté par neuf mois de prison ferme, et de l’autre par une amende de 3 000 euros ? Si la critique des idées et de l’action d’une femme politique doit cesser là où commence l’injure – raciste ou non – n’est-il pas crucial, dans une démocratie, de savoir précisément ce qui la définit ? »

La loi dit que « toute expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure ». Depuis la loi contre le racisme du 1er juillet 1972, elle dit aussi (article 33) que sera puni plus sévèrement, de six mois d’emprisonnement et 22 500 euros d’amende, un type d’injure, publique, à caractère raciste, xénophobe, ou empreinte de sectarisme religieux, proférée « envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».

g-calves-livre
En apparence, de telles définitions laissent beaucoup de place à l’interprétation. À l’évidence, le débat mérite donc d’être posé pour comprendre si, au vu de la jurisprudence récente, l’injure raciste est jugée de façon objective et cohérente en France. Or, regrette la professeure, « une personne intéressée par ces questions, si elle n’a pas la chance de pouvoir accéder à de coûteuses bases de données ou aux archives d’avocats de la cause antiraciste, ne pourra pas prendre directement connaissance des jugements et arrêts de cour d’appel. Ainsi va la justice rendue “au nom du peuple français” ».

D’où l’intérêt pour Mediapart de compiler non pas un résumé des principales décisions, encore moins d'être exhaustif – à lui seul, un Jean-Marie Le Pen nourrirait un livre entier. Mais de sélectionner certaines motivations de décisions marquantes, afin de donner du sens au droit. En n'ayant pas peur de s'aventurer sur des terrains cousins (injures touchant à la religion ou encore à l'homophobie). Et avec l’idée de continuer à raconter comment la jurisprudence se construit dans les mois qui viennent.

Le photomontage montré pendant le reportage télévisé Le photomontage montré pendant le reportage télévisé
Anne-Sophie Leclère (militante du Front national) :
condamnée
bien qu'ayant « des amis noirs »

Ce dessin est apparu au cours d’un reportage télévisé sur France 2. Anne-Sophie Leclère montre à la caméra qu’elle l’a diffusé sur sa page Facebook. Juste au-dessus, est écrit : « Je la préfère à 18 mois, elle était tellement mignonne, dommage elle a grandi. » La militante du Front national montre tout cela sans arrière-pensée : elle ne voit pas où est le problème.

Le mouvement Walwari décide de la citer directement à comparaître devant le tribunal correctionnel de Cayenne pour « injure publique et provocation à la haine ou la violence raciale ». Le 8 juillet 2014, elle est condamnée à 9 mois de prison ferme et 5 ans d’inéligibilité. Le FN, reconnu coauteur du délit « par instigation et fourniture de moyens », se voit infliger une amende de 30 000 euros. Sans compter de lourds dommages et intérêts.

Le jugement surprend : en matière de propos racistes, les peines d’emprisonnement (six mois maximum en matière d’injure, un an pour diffamation et provocation à la discrimination, la haine ou la violence) sont rares. Et lors d’une première condamnation, elles sont toujours assorties de sursis. La sanction qui frappe le FN est, quant à elle, « inepte », selon Gwenaële Calvès : une personne morale, en matière de délit de presse, échappe à toute responsabilité pénale.

À la lecture des attendus, il semblerait que « le tribunal ait saisi l’occasion de cette affaire pour délivrer un message », explique la professeure. En effet, le FN est condamné car il tient selon le juge « un discours parfois raciste, plus ouvertement xénophobe et négatif vis-à-vis de toutes les personnes ou communautés susceptibles de ne pas correspondre à son idéal de “Français de souche”, de race blanche ».

Sans même se préoccuper du fond, la cour d’appel reviendra sur ce jugement : au vu de ses statuts, qui ne mentionnent pas « la lutte contre le racisme », le parti Walwari est irrecevable à engager une action pénale de ce type. Ce qui n'empêche pas les juristes de débattre du fond : comment le juge doit-il s’y prendre pour établir le caractère injurieux de la comparaison entre un singe et un être humain ?

Les éléments de contexte doivent toujours être pris en compte. Dans le jugement de Cayenne, ce sont les aspects locaux qui sont avant tout retenus : « Dans un territoire comme la Guyane [...] marqué par l’esclavage [...] il est évident que ce type [d’injure] ne peut que raviver la souffrance des descendants d’esclaves, et donc générer un préjudice important, bien plus que certaines atteintes aux biens, facilement réprimées par des peines d’emprisonnement. » Concernant les dommages et intérêts, « l’octroi d’un euro symbolique serait méprisant à l’égard des victimes ».

En revanche, le tribunal ne prend pas vraiment la peine d’expliciter pourquoi le photomontage constitue une injure raciste : il lui semble criant que le parallèle entre les Noirs et les singes relève de l’imaginaire raciste. Le propos prononcé par Anne-Sophie Leclère – « Je préfère la voir dans un arbre plutôt qu’au gouvernement » – ne vient que renforcer l’évidence.

Pour sa défense, et comme souvent, la militante explique qu’elle n’est pas raciste : « J’ai des amis noirs. » Mais c'est hors propos : on ne condamne pas quelqu’un pour « racisme ». Ce qui est réprimé, « c’est son expression publique, lorsqu’elle est de nature à porter atteinte aux droits d’autrui ou à l’ordre public, rappelle Gwénaële Calvès. Le mobile raciste n’étant pas un élément constitutif de l’infraction, son absence ne saurait être une cause de relaxe ».

Un dessin publié en page intérieur et la Une du journal Un dessin publié en page intérieur et la Une du journal
Le journal Minute et Taubira :
relaxé dans le cas du dessin,
condamné dans le cas de la Une

Avec ce reportage, l’affaire Taubira en singe ne fait que débuter. David Miège, dessinateur à Minute, décide, selon ses dires au procès, de ridiculiser la « manie contemporaine de tout judiciariser ». Le 30 octobre 2013, il publie dans l’hebdomadaire d’extrême droite cette caricature. Le tribunal de grande instance de Paris estimera, dans un jugement du 30 octobre 2014 confirmé en appel le 17 septembre 2015, que ce dessin « ne dépasse pas les limites autorisées de l’humour et de la liberté d’expression ».

Quinze jours plus tard, Minute remet le couvert et en fait sa une le 12 novembre 2013 (voir ci-contre). À l’audience, le directeur de la publication fait valoir qu’il a voulu dénoncer l’instrumentalisation politique des attaques racistes visant la ministre. Outre l'épisode Anne-Sophie Leclère, une autre affaire a en effet depuis fait grand bruit : lors d’une manifestation d’opposants au « mariage pour tous » à Angers, une petite fille a brandi une banane et traité Christiane Taubira de « guenon ». En pages intérieures, un article explicite : « Voilà qu’on nous refait le coup de la France raciste ! Tout ça à cause d’un ouistiti mignon ! »

Cette fois, Minute est condamné à 10 000 euros d’amende. Le TGI de Paris considère que, compte tenu du contexte, « la comparaison avec un singe, qui reprend un poncif clairement raciste, vise Christiane Taubira à raison de son origine ou de sa “race” au sens de la loi du 29 juillet 1881 », et revêt un caractère injurieux au sens de cette même loi.

L’argumentaire diffère de Cayenne. Car, explique le tribunal, il s’agit avec « avoir la banane », d’« expressions du langage courant ou familier » qui, en tant que telles, ni sont ni injurieuses, ni racistes. « On procède ici par allusion, sous-entendu, clin d’œil… Ils laissent au lecteur le soin d’établir le lien qu’Anne-Sophie Leclère, elle, avait explicitement établi », décrypte Gwénaële Calvès.  

Le tribunal s’interroge sur le destinataire du message. Il ne s’agit pas du lecteur habituel de Minute, Présent ou Rivarol. Mais de l’homme de la rue qui, en se promenant, découvre dans les kiosques la une du journal qui lui est proposée. Ou de l’internaute qui surfe sur Internet. 

Dans ces conditions, « les expressions du langage courant ou familier » appliquées à Christiane Taubira, au vu des épisodes précédents, ne peuvent être comprises « par la majorité des personnes recevant le message » que comme la « réitération » de ces « attaques » racistes.

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« Y’a bon banania, y’a pas bon Taubira » :
une histoire de la représentation des Noirs mal partagée.
Relaxe.

Lors d’une marche contre la politique antifamiliale et contre l’antichristianisme (ne pas confondre avec antichristiane), un prêtre scande « Y’a bon Banania, y’a pas bon Taubira ». Selon le TGI de Paris, il n’y a cependant pas lieu à voir un « caractère outrageant et raciste dans ce slogan ». Pour le tribunal, cela n’est pas « totalement avéré », dès lors qu’il n’est pas démontré que « les expressions “y’a bon” et “y’a pas bon” ne pourraient être employées que par des personnes de couleur noire ».

« Il est pourtant bien connu que le stéréotype colonial de l’Africain grand enfant, toujours content de son sort, forme le pendant du Noir à peine sorti de l’animalité et donc très proche du singe », décrypte Gwénaële Calvès. Il suffit de se souvenir de la promesse faite par Senghor aux tirailleurs sénégalais : « Je déchirerai les rires Banania sur tous les murs de France. » Cela ne semble pas pour autant relever d’une évidence partagée.

Siné Siné
Siné,
« l'acoustique » et « l'antisémitisme implicite ».
Relaxe.

La question Siné pose la même question de l’évidence partagée, ou pas. Pour l’essayiste Bernard-Henri Lévy, qui est apparu au procès Siné comme témoin cité par la Licra, partie civile, « c’est une affaire d’acoustique ». Lorsque Siné écrit, dans la chronique qu’il tenait alors à Charlie Hebdo, que « Jean Sarkozy, digne fils de son paternel et déjà conseiller général UMP [...] vient de déclarer vouloir se convertir au judaïsme avant d’épouser sa fiancée, juive et héritière des fondateurs de Darty », et ajoute « il fera du chemin dans la vie ce petit », entendons-nous que pour faire du chemin dans la vie, il vaut mieux être juif ? Ou entendons-nous que pour épouser une riche héritière, ce jeune homme est prêt à tout, même à se convertir (à quelque religion que ce soit) ?

Pour Bernard-Henri Lévy, il ne faut pas se demander si Siné est ou n’est pas antisémite (voir plus haut avec l’exemple d'Anne-Sophie Leclère pourquoi cette question n'est pas pertinente). Il demande au tribunal d’admettre que « ce qui compte, ce sont les mots. Et ce qui compte, au-delà des mots, c’est l’histoire, la mémoire, l’imaginaire qu’ils véhiculent et qui les hantent. Derrière ces mots-là, une oreille française ne pouvait pas ne pas entendre l’écho de l’antisémitisme le plus rance. [...] Elle ne pouvait pas ne pas reconnaître l’ombre de notre premier best-seller antisémite national : Les Juifs, rois de l’époque, d’Alphonse Toussenel (1845). C’est ainsi. C’est affaire, non de psychologie, mais d’acoustique, donc de physique, de mécanique ».

En réponse, le tribunal s’en tient à l’interprétation stricte de la loi et refuse tout « raisonnement par induction ou analogie au prétexte que c’est affaire d’acoustique ». Il juge « périlleux pour la liberté d’expression de passer de l’explicite des mots à un implicite situé dans un “au-delà des mots” au prétexte que “ce qui compte, c’est l’histoire, la mémoire, l’imaginaire que véhiculent ces mots” ».

Or, selon Gwénaële Calvès, « ce passage de l’explicite à l’implicite est le pain quotidien du juge des délits d’expression raciste (s’il se refusait à opérer un tel passage, les “ouistitis mignons” des affaires Taubira resteraient ce qu’ils sont si l’on s’en tient à “l’explicite des images” : des ouistitis mignons) ».

Pour le juge lyonnais qui a eu à statuer, ce raisonnement n’est possible qu’en cas d’« insinuation évidente ». Le poncif antisémite n’est pas reconnaissable par le « lecteur moyen » de Charlie Hebdo, dit le tribunal. « Et de fait, rappelle Gwénaële Calvès, l’affaire Siné a profondément meurtri un grand nombre de lecteurs de Charlie Hebdo et d’admirateurs du dessinateur, pour qui le sens de la phrase litigieuse serait resté le même si l’épithète accolée au mot “héritière” n’avait pas été “juive”, mais “musulmane”, “protestante”, ou autre. L’implicite au-delà de l’explicite, ils ne le perçoivent tout simplement pas. L’entreprise de caractérisation par le juge de l’injure raciste atteint sans doute ici une limite structurelle. »

Pour juger, les magistrats doivent donc se fier à leurs oreilles, mais aussi à celles du lecteur ou de l’auditeur moyen, ce qui laisse une grande part à l’intuition. « C’est la référence à une mémoire partagée qui permet de qualifier juridiquement l’injure », analyse ainsi la professeure de droit. Au cas par cas. Dans un autre registre, l’« acoustique » du mot « pédé » diffère selon que l’on se trouve dans un bar « gay » ou une manifestation contre le mariage homosexuel.

Eric Zemmour Eric Zemmour
Éric Zemmour :
les Noirs, les Arabes, les délinquants
et l'absence de lien de causalité
Relaxe.

Affirmer, lors d’une émission de télévision, que « la plupart des délinquants sont noirs et arabes, c’est comme ça, c’est un fait » n’a pas été jugé constitutif de diffamation raciste. En effet, le prévenu, selon le tribunal, « n’affirme ni ne sous-entend l’existence d’un lien de causalité avéré ou possible entre l’origine ou la couleur de peau et une surreprésentativité [sic] prétendue parmi les délinquants ».

« En matière de diffamation raciste, le fait doit être imputé à une personne ou à un groupe “à raison” des qualités intrinsèques que le raciste lui attribue », rappelle Gwénaële Calvès, qui cite la jurisprudence Brigitte Bardot, condamnée en 1998 : c’est parce qu’ils sont musulmans qu’ils « tuent nos moines, nos fonctionnaires, nos touristes et nos moutons, [qu’ils] nous égorger[ont] un jour et nous l’aurons bien mérité » (pour que les choses soient bien claires, Brigitte Bardot avait ajouté à l’audience : « Ils ont la manie de l’égorgement, ils vivent avec un couteau à la main »).

Marc-Olivier Fogiel Marc-Olivier Fogiel
Marc-Olivier Fogiel et les « Blacks » :
la « connotation raciste » emporte l'intention
Condamné.

En 2003, Marc-Olivier Fogiel, alors animateur sur France 3, reçoit Dieudonné, qui interprète un sketch jugé par la chaîne et l’animateur comme antisémite (Dieudonné sera relaxé sur ce point). Il décide donc de diffuser la semaine suivante à l’antenne une vingtaine de SMS censés résumer l'opinion du public, dont celui-ci, écrit en réalité par l’équipe de Fogiel : « Dieudo, ça te ferait rire si on faisait des sketchs sur les odeurs des Blacks ? »

« Ce qu’il voulait dire, décrypte Gwénaële Calvès, était en réalité : “Que dirais-tu si un humour aussi déplacé et odieux s’exerçait à l’encontre des Noirs ?” Mais ce n’est pas ce qu’il a dit et ses propos tombent sous le coup de la loi. » En effet, « la seule référence à l’odeur des personnes de race noire [sic] renferme une connotation raciste, méprisante et outrageante tant envers M. Dieudonné qu’envers la communauté noire dans son ensemble », a estimé la cour d’appel de Montpellier : l'animateur-producteur est condamné à 5 000 euros d'amende. « Les mobiles de l’auteur d’injure raciste n’entrent pas en ligne de compte lorsqu’il s’agit d’en établir le caractère délictuel », commente la professeure.

Jean-Marie Le Pe, © Reuters Jean-Marie Le Pe, © Reuters
Jean-Marie Le Pen.
« Durafour-crématoire », le contexte du calembour
Condamné.

Les divergences d’appréciation sont fréquentes entre juridictions. Le fameux jeu de mots de Jean-Marie Le Pen sur le nom d’un ministre (« Durafour-crématoire »), que la cour d’appel avait analysé comme « un calembour proféré, en période électorale, contre un adversaire politique », ne dépassait pas, selon elle, « les limites de la tolérance usuellement admise en la matière »La Cour de cassation a pris la position inverse en estimant qu’il « portait atteinte à la délicatesse de la personne invectivée », et constituait donc une injure. « Le juge doit aussi décrypter le contexte de publication, et donc de réception, du propos », explique Gwénaële Calvès.

Pour donner un autre exemple de l'importance du contexte de publication, elle rapporte le cas d'un article publié dans le magazine d'extrême droite Présent. La cour d’appel avait considéré qu’on ne pouvait rien conclure de la répétition insistante du patronyme du magistrat « Lévy » (neuf fois sur deux colonnes). La Cour de cassation, elle, a identifié une diffamation raciste dans cet article qui dénonçait la partialité du magistrat, tout en se gardant bien de l’imputer explicitement à sa qualité supposée de membre de la « communauté juive ». Pour la Cour suprême, qui s'est mise à la place du « lecteur avisé » de Présent, « il n'est nul besoin de mettre les points sur les i ».

Deux dessins de « Charlie-Hebdo » Deux dessins de « Charlie-Hebdo »
Les caricatures de Mahomet :
un dessin qui aurait pu valoir
condamnation dans un autre numéro.
Relaxe

Mais comment apprécier le contexte au mieux, dans toutes ses dimensions ? Éloignons-nous un moment des injures racistes pour nous intéresser à celles liées à la religion. Car l’affaire des caricatures de Mahomet qui a fait couler tant d’encre, puis tant de sang, mérite bien évidemment d’être restituée.

Le jugement du TGI de Paris rappelle qu’un magistrat se fonde aussi sur le contexte immédiat : le texte dans lequel s’insère le dessin, sa légende, le chapitre d’où est extraite la phrase litigieuse ou encore les autres dessins qui, le cas échéant, figurent sur la même page… C’est ce qu’on appelle « le réglage de la focale ».

En l’occurrence, Charlie Hebdo avait publié un numéro « spécial Mahomet » en soutien au journal danois Jyllands-Posten, critiqué et menacé pour avoir publié douze dessins touchant au prophète de l’islam. Le dessin de une (signé Cabu) représentait un homme barbu qui, la tête entre les mains, disait : « C’est dur d’être aimé par des cons. » À l'intérieur, sur un autre dessin, repris cette fois du journal danois, on voyait un homme coiffé d’un turban en forme de bombe, mèche allumée, sur lequel était inscrite la profession de foi musulmane.

Les deux dessins étaient poursuivis pour injure envers un groupe de personnes à raison de leur appartenance à une religion déterminée. Des musulmans estimaient qu’ils étaient traités de « cons » en tant que musulmans (dessin de une) ; et d’adeptes d’une religion portant en elle l’aspiration au terrorisme (dessin danois).

Le TGI de Paris ne s’est pas rangé aux arguments des plaignants, mais ne s’est pas fondé sur les mêmes éléments dans les deux cas. Pour le dessin de une, seule sa légende a été prise en compte : c’est tout ce qu'on pouvait voir sur ou dans un kiosque. Le tribunal estime qu’un passant lambda saisira sans peine que lorsque la formule « C’est dur d’être aimé par des cons » est explicitée par la légende « Mahomet débordé par les intégristes », les « cons » ne sont pas les musulmans, mais les intégristes.

Pour le dessin danois reproduit en pages intérieures, le juge estime qu’il faut prendre comme focale l’ensemble du numéro, « dont la couverture éditorialise l’ensemble du contenu et sert de présentation générale à la position de Charlie Hebdo ». Dans ces conditions, la publication du dessin ne peut pas être qualifiée d’injurieuse. Elle « ne peut qu’être regardé[e] comme participant à la réflexion dans le cadre d’un débat d’idées sur les dérives de certains tenants d’un islam intégriste ayant donné lieu à des débordements violents ».

Pour Gwénaële Calvès, « tout indique que la diffusion du dessin danois sous la forme d’un tract, par exemple, aurait été jugée constitutive d’une injure raciste ». Le tribunal admet en effet que « par sa portée, ce dessin apparaît, en soi et pris isolément, de nature à outrager l’ensemble des adeptes de [la] foi [musulmane] et à les atteindre dans leur considération en raison de leur obédience ». Pour la professeure de droit, « on peut même penser que le délit aurait été constitué si le dessin était paru dans un autre journal, voire dans un autre numéro du même journal ».

Michel Houellebecq Michel Houellebecq
Michel Houellebecq :
la religion n'est pas une ethnie ou une « race »
Relaxe.

En 1972, lors du vote de la loi, personne ne pensait que le délit d’injure proférée à raison de l’appartenance à une religion serait autant utilisé. Mais, explique Gwénaële Calvès, « les très nombreuses poursuites intentées dans les années 1980 par l’extrême droite catholique, via l’AGRIF (Alliance générale contre le racisme et pour le respect de l'identité française et chrétienne), ont fait émerger un concept totalement étranger à la lutte contre le racisme : “l’atteinte aux sentiments religieux des croyants” ».

Pour la professeure, des attaques relevant du « blasphème » ont ainsi pu être « couronnées de succès dans un ordre juridique laïc qui ignore pourtant tout, par définition, de ces attentats contre le caractère sacré de certains textes, emblèmes, dogmes ou rituels ».

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, l’injure proférée « à raison de l’appartenance à une religion déterminée » consiste en une « attaque personnelle et directe » qui vise tous les membres d’une communauté religieuse, qui est dirigée contre eux à raison de leur appartenance, et qui traduit « une volonté délibérée de [les] offenser directement et gratuitement ». Mais, s'interroge Gwénaële Calvès, « pourquoi les croyants, en tant que tels, seraient-ils protégés contre l’offense directe et gratuite, là où les énarques, les chauffeurs de taxi ou les bouilleurs de cru ne le sont pas ? ». 

Le raisonnement laisse à penser que l’appartenance religieuse est toujours superposable à l’appartenance à une ethnie, une race ou une nation. Ou que les croyants « sont comme emmurés dans une religion qu’ils auraient reçue à la naissance », analyse la juriste.

Depuis les années 2000, des promoteurs de la lutte contre l’« islamophobie », s’inspirant de l’AGRIF et de certaines associations juives, se sont lancés dans des procédures judiciaires visant à ce que toute critique de la religion musulmane soit considérée comme l’expression d’une injure ou d’une diffamation à caractère raciste. Sans réussite jusqu’à présent.

Lorsque, par exemple, l’écrivain Michel Houellebecq déclare à un journaliste qu’il estime que « l’islam, c’est quand même la religion la plus con », le juge ne voit là que l’expression d’une opinion sur « une religion considérée comme un système de pensée », qui « ne revient nullement à affirmer ni à sous-entendre que tous les musulmans doivent être ainsi qualifiés ».

À cet égard, une décision de la Cour de cassation concernant Dieudonné surprend quelque peu. Condamné en toute logique à plusieurs reprises depuis les années 2000 (et notamment pour provocation et incitation à la haine raciale après avoir décrit les juifs comme des « négriers reconvertis dans la banque, le spectacle et l’action terroriste »), le soi-disant humoriste l'a également été, de façon plus inattendue, pour sa phrase prononcée en 2002 dans Lyon Capitale : « Les juifs, c’est une secte, c’est une escroquerie. » Pour la cour d'appel, ces propos relevaient d’un « débat théorique sur l’influence des religions et ne constituaient pas une attaque dirigée contre la communauté juive en tant que communauté humaine ». Mais pour la Cour de cassation, ces mots ne « relèvent pas de la libre critique du fait religieux, participant d’un débat d’intérêt général mais constituent une injure visant un groupe de personnes en raison de son origine ».

Dieudonné Dieudonné
Dieudonné n'est pas Bedos :
le profil du prévenu pèse dans la décision
Condamné ou relaxé en fonction des procès.

Le contenu de la prétendue blague importe beaucoup. Mais la personnalité du prévenu aussi. Jean-Yves Monfort, magistrat spécialiste des délits de presse, cité par Gwénaële Calvès, raconte : « [Lorsque] Guy Bedos, à une fête de SOS Racisme, demande au public de se méfier car il y a beaucoup de Maghrébins dans l’assistance, et qu’ils volent les sacs à main des jeunes filles, tout le monde rit. [...] Cela nous amène à une difficulté puisque, à ce titre, l’homme de gauche breveté “droit-de-l’hommiste” échappera toujours aux poursuites pour racisme. »

Or, poursuit le magistrat, « Bruno Gollnisch ne pourra pas s’exprimer sans être taxé de négationnisme ». M. Gollnisch serait ainsi condamné sur la foi de ce que le juge sait ou croit savoir de ses idées, ce qui est « très gênant, car si l’on avance sur ce terrain, ce n’est plus un procès de presse, c’est un procès de Moscou ». On peut en déduire que les sketchs de Dieudonné ne seront pas jugés à la même aune que ceux de Guy Bedos. Est-ce gênant ?

Gwénaële Calvès explique : « La montée en puissance de l’usage d’Internet et des réseaux sociaux a provoqué, de manière générale, un brouillage complet du contexte d’émission des discours (quels en sont les auteurs, sur quels supports ont-ils été initialement publiés, quand – “Je ne sais pas, j’ai trouvé ça sur Internet.”). Le locuteur doit désormais compter avec un auditoire imprévu, qui recevra son propos à l’autre bout de la terre ou de l’espace social – de manière nécessairement tronquée, puisqu’il ne sera pas en mesure de le replacer dans son cadre d’émission. Or l’humour se déploie, sauf exception, sur fond d’une connivence préalable. Celui qui reçoit le propos ne doit avoir aucun doute sur l’intention réelle de son auteur, qui, lui-même, ne doit avoir aucun doute sur la manière dont il sera compris. »

Dans le célèbre sketch de la dispute entre « Cohen et Bokassa », « Cohen » (Élie Semoun) demande ainsi à son voisin « Bokassa » (Dieudonné) qui laisse « [s]es chimpanzés courir partout dans la résidence », si « ça marche les allocations », tandis que l’autre lui rétorque qu’« en 45, les Boches, ils auraient pu finir le boulot »« Prononcée aujourd’hui par le même Dieudonné, cette phrase n’aurait pas les mêmes résonances, explique la juriste. Le contexte a changé, et il n’existe plus grand monde en France pour créditer spontanément ce comédien de la volonté d’imiter les antisémites pour mieux les dénoncer. La même phrase ne sera pas reçue comme une parodie, mais comme un énoncé à prendre au pied de la lettre. »

Alors que faire face à des internautes qui ne comprennent pas l’humour ? En avril 2015, la Licra avait repris sur sa page Facebook un dessin du caricaturiste algérien Dilem sous le titre « Regroupement familial en Méditerranée ». Il avait dessiné une famille d’Africains coulant à pic dans la mer, sous l’œil étonné d’un petit poisson. Face à la foultitude de messages d’internautes criant au racisme anti-africain, la Licra a dû le retirer.

Dessins de Charb et de Glez parus dans « Charlie-Hebdo » Dessins de Charb et de Glez parus dans « Charlie-Hebdo »
Charb et Glez
« l'excuse humoristique » mal comprise

Le « deux poids deux mesures » est la thèse favorite de Dieudonné. Mais elle émerge dans bien d’autres contentieux, notamment lorsque est invoqué le droit à l’humour. Pour des faits similaires, les uns seraient condamnés, les autres relaxés (ou pas poursuivis).

Le discours « dénué de sérieux », comme disent souvent les jugements et arrêts, se caractérise par une approche distanciée de la réalité. La moquerie ou la satire ne doivent pas se transformer en injure. Les caricatures ne doivent pas générer des sentiments racistes, comme par exemple celles qui furent faites des juifs au XIXe siècle et jusqu’à la Seconde Guerre mondiale.

Gwénaële Calvès synthétise la difficulté : « Le public ne doit pas se méprendre sur l’intention de l’auteur. Or, à chacun son humour, et ce qui fait rire les uns échappe parfois aux autres, ou les gêne, les dégoûte, les révolte... »

Il faut donc tenir compte de l’auditoire. Pour les tribunaux, le groupe des lecteurs de Charlie Hebdo, par exemple, est composé de « lecteurs avertis, qui ne se méprennent pas sur la portée du contenu de [leur journal] ». Lorsqu’un dessin les incite à former des « commandos anti-bon-Dieu » pour aller déféquer dans les bénitiers des églises, ils ne prennent pas cette invitation au pied de la lettre : la provocation à la discrimination religieuse n’est donc pas caractérisée.

Qu’en est-il du dessin de Charb (assassiné le 7 janvier 2015), représentant Christiane Taubira en singe, et qui est paru dans Charlie Hebdo le jour même où Miège publiait le sien dans Minute ? Pour certains, cette virulente dénonciation du racisme de l’extrême droite est elle-même raciste. Visiblement insensibles au second degré, « des membres de la gauche anglophone “radicale s’en sont même emparés après le 7 janvier 2015 pour prouver que l’hebdomadaire n’était qu’un torchon raciste », rappelle Gwénaële Calvès.

L’argument a servi aux avocats de Miège. Si Charb n’était pas raciste, leur client ne l’était pas non plus. David Miège s’est présenté devant ses juges comme un nouveau Desproges. Et son directeur de la publication a soutenu que la même couverture aurait fait sourire si elle avait été celle de Marianne. Tous deux se sont interrogés sur la distinction faite « entre une presse de gôche” » génétiquement généreuse et les « méchants » de Minute.

Étrangement, le jugement reprend à son compte ce type de comparaisons. Pas spécialement avec le dessin de Charb, mais avec deux autres. Le premier, intitulé « Racisme dans les stades », montre un singe qui brandit une pancarte sur laquelle on peut lire : « Arrêtez de nous comparer à des footballeurs. C’est insultant ! » Le second présente un singe qui lit un journal dont Christiane Taubira fait la une, et dit : « Il faut qu’on arrête de nous comparer à des politicards ou à des footeux. »

Le second, signé Glez, avait été réalisé pour illustrer un article dont il était lui-même l’auteur. Titré « Racisme : arrêtez vos singeries ! », il commentait pour les dénoncer les agressions verbales dont faisaient l’objet Christiane Taubira mais aussi un footballeur noir italien.

Or le jugement le présente comme « similaire » à celui de Miège. Pour Gwénaële Calvès, « qu’un jugement puisse envisager froidement tous ces dessins comme “similaires” témoigne de la crise qui affecte le protocole d’application de la loi relative aux délits d’expression raciste, tout au moins lorsque les auteurs des actes expressifs prévus et réprimés par les textes invoquent l’“excuse humoristique” ».

Geroges Frêche Geroges Frêche
Georges Frêche
Etre harki relève d'un choix politique
Relaxe.

L’ancien maire de Montpellier a été relaxé, en 2009, alors qu’il était poursuivi pour avoir publiquement lancé à deux de ses administrés : « Vous êtes allés avec les gaullistes [qui] ont massacré les vôtres en Algérie [...]. Vous faites partie de ces harkis qui ont vocation à être cocus jusqu’à la fin des temps [...]. Vous êtes des sous-hommes, vous êtes sans honneur. » Les harkis se sont sentis démunis, ne disposant pas des mêmes moyens que les autres communautés pour se défendre.

Les associations d’anciens combattants harkis militent depuis longtemps en faveur d’une reconnaissance du caractère collectif de l’injure qui les outrage en tant que groupe. Mais, se demande Gwénaële Calvès, « sur quel modèle concevoir cette injure aggravée ? Sur celui de l’injure raciste (22 500 euros d’amende et jusqu’à six mois d’emprisonnement) ou sur celui de l’injure adressée aux forces armées (injure spéciale, mais la peine encourue est la même que pour l’injure simple) ? »

La première option, privilégiée par les associations, se heurte à une évidence, rappelée par la Cour de cassation en septembre 2000 : l’injure qui fustige les harkis ne les vise pas à raison de leur origine, religion, ou appartenance à un groupe national ou ethno-racial, mais bien à raison « de leur choix politique au moment de la guerre d’Algérie ». Traiter les harkis de « traîtres à leur patrie » (algérienne) n’est pas plus raciste que d’accuser les « porteurs de valise » d’avoir trahi la leur (française). D’où la relaxe de Georges Frêche.

Brice Hortefeux © Reuters Brice Hortefeux © Reuters
Brice Hortefeux
le racisme en petit cercle
Relaxe.

Le cas Brice Hortefeux a beaucoup fait parler : ce n’est pas tous les jours qu’un ministre en exercice est surpris en train de dire à propos des Arabes, que « quand il y en a un, ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes ».

Que disent les juges ? D’abord, la remarque de Brice Hortefeux estimant qu’un Maghrébin qui est catholique, mange du cochon et boit de la bière « ne correspond pas du tout au prototype » laisse à penser, selon le premier juge, que « tous les Arabes de France seraient semblables, nécessairement musulmans, et qu’ils se conformeraient tous aux prescriptions de l’islam ». Brice Hortefeux essentialise. Il définit des personnes « exclusivement par leur origine, indépendamment de ce que postule le libre arbitre ou de ce qui fait une individualité ».

Cependant, disent les magistrats, il n’y a pas d’atteinte à l’honneur ni à la considération. L’affirmation témoigne « d’un évident manque de culture » (cour d’appel) mais, rappelle Gwénaële Calvès, « nul n’est fondé à s’estimer outragé parce qu’on le considère comme musulman ».

En revanche, disent les magistrats, l’outrage existe lorsque les membres du groupe sont globalement désignés comme source de « problèmes » : « Quand il y a en un, ça va. C’est quand il y en a beaucoup qu’il y a des problèmes » tombe sous le coup de la loi.

Mais pas de la loi sur les délits de presse. Brice Hortefeux n’a pas « proféré » ses propos. Il se trouve qu’ils ont été filmés et diffusés mais à entendre le niveau de sa voix, il n’avait pas la volonté de les rendre publics au-delà d’un « cercle de proches ». Le TGI de Paris les a donc requalifiés en « injure non publique », ce qui entraîne tout au plus une amende de 750 euros, à laquelle il échappera en appel : seule l’expression publique du racisme menace des intérêts collectifs, que des associations comme le MRAP sont habilitées à défendre au nom de la société tout entière. L’injure étant ici non publique, le MRAP n’est pas considéré comme légitime à intervenir.

Christian Vanneste Christian Vanneste
Christian Vanneste
ne visait pas les homosexuels, mais l’homosexualité
Relaxe.

Avec le député Christian Vanneste, nous nous éloignons de la sphère du racisme et de la religion pour s’interroger sur l’homophobie. Car le cas, juridiquement intéressant, se rapproche de la jurisprudence Houellebecq. Et permet des comparaisons.

Ce député (ex-UMP), avait été condamné pour avoir notamment déclaré, dans une interview publiée dans La Voix du Nord et Nord Éclair, que « l’homosexualité est une menace pour la survie de l’espèce. Si on la poussait à l’universel, ce serait dangereux pour l’humanité. Il y a un modèle social qui est celui du mariage hétérosexuel et de l’éducation des enfants ».

La cour d’appel de Douai avait estimé que de tels propos étaient « contraires à la dignité des personnes [visées], même s’ils se placent d’un point de vue philosophique », et qu’ils étaient « de nature à inciter à la haine, à la violence ou la discrimination, [dès lors] qu’il s’agit d’une présentation tendancieuse de l’homosexualité [...] de nature à susciter chez les lecteurs des réactions de rejet ».

Les juges de Douai ont estimé que ces « fondements philosophiques [...] ne s’inscrivent pas dans un débat de pensée », car les propos ont été publiés « dans des organes de presse s’adressant à un large public, [ce] qui ne permettait pas de découvrir les fondements et les nuances de la pensée de Christian Vanneste, agrégé de philosophie, et qui s’exprimait en tant qu’homme politique ».

En 2008, la Cour de cassation a cassé l’arrêt (sans renvoi). Elle a estimé que la cour d’appel avait commis une erreur dans le « réglage de la focale ». Que le contexte dans lequel il fallait resituer les propos était plutôt celui des débats et du vote de la loi élargissant au critère de l’orientation sexuelle les propos constitutifs d’une injure aggravée – c’était le sujet de l’entretien. « Mes propos ne sont pas discriminatoires car je ne m’en prends pas à une ethnie ou à une race mais à un comportement. Je porte un jugement moral que j’ai parfaitement le droit d’émettre, avait expliqué Christian Vanneste. L’homosexualité n’est pas une fatalité. L’homme est libre. » Ainsi replacés dans le cadre d’un débat sur un sujet d’intérêt général, les propos ne dépassent pas, estime la Cour, les limites de la liberté d’expression.

Les propos de Christian Vanneste ne visaient pas les homosexuels, mais l’homosexualité. Les parties civiles, en faisant valoir que l’homosexualité n’est pas seulement un comportement mais une identité (« elle définit la personne et doit par là même être protégée contre des propos injurieux »), n’ont pas obtenu gain de cause.

D’où le rapprochement avec les propos de Michel Houellebecq sur l’islam (voir ci-dessus). Pour des phrases comme « Les pédés dehors ! Les pédés on n’en veut pas ! », l’injure est caractérisée. Pas quand les propos litigieux relèvent du débat d’idées.

« Les contours de la sphère du “débat d’idées évoluent dans le temps, et varient d’un point à l’autre de l’espace du discours public, analyse Gwénaële Calvès. Sur la question du racisme, tout “débat d’idées est irrecevable, en vertu des principes mêmes qui fondent notre ordre juridico-politique. Mais en l’état actuel des choses, dans le cas des propos qui peuvent être perçus par une fraction de la population comme homophobes, sexistes, et peut-être aussi “handiphobes, le socle est moins ferme. »

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