Des ordonnances hors contrôle? Le Conseil constitutionnel suscite des inquiétudes

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Une récente décision des « Sages » vient renforcer les inquiétudes sur la place des ordonnances, prises aux dépens du Parlement. Sur l'effectivité de leur contrôle surtout. Explications.

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C’est le genre de révolution juridique qui agite les spécialistes mais décourage, à tort, les médias. La décision rendue le 28 mai par le Conseil constitutionnel (dans des « termes inédits », selon l’institution elle-même) pourrait en effet peser sur le respect des droits et libertés en France.

En tout cas, elle vient nourrir l’argumentaire de ceux qui, ces derniers temps, s’inquiètent déjà de voir le gouvernement recourir aux ordonnances de plus en plus souvent (ordonnances travail, ordonnances Covid-19, ordonnance sur la justice pénale des mineurs, etc.).

Pour rappel, celles-ci permettent à l’exécutif de légiférer, par exception, à la place des parlementaires. Suivant un circuit balisé : d’abord, à travers un projet de loi (ou un amendement) dit « d’habilitation », le gouvernement demande l’autorisation au Parlement de légiférer sur un sujet, pour un délai déterminé (qui va souvent d’un mois à deux ans).

Puis, une fois cette « loi d’habilitation » adoptée et le Parlement dessaisi, le gouvernement rédige ses ordonnances, les adopte en Conseil des ministres, et elles entrent directement en application. Après coup, l’exécutif est censé faire voter un projet de loi dit « de ratification », sorte de validation a posteriori de ses écrits, examiné trop souvent des années après l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Jusqu’ici, il restait une différence fondamentale entre une ordonnance et une loi. Tant qu’elle n’était pas ratifiée par le Parlement, une ordonnance constituait, juridiquement, un acte réglementaire. C’est précisément ce point que le Conseil constitutionnel vient de bousculer.

Saisis d’un recours sur l’installation des éoliennes, les « Sages » ont en effet apporté cette « précision » : dès la fin du délai d’habilitation, désormais, les ordonnances « doivent être regardées comme des dispositions législatives », sans plus attendre une ratification du Parlement. Cet ajout a fait aussitôt sursauter au sein des assemblées : s’il n’y a pas même besoin d’une ratification pour qu’une ordonnance soit regardée comme une disposition législative, à quoi sert encore le Parlement ?

« Symboliquement, cela enlève [à ce dernier] son droit de définir ce qu’est une loi », réagit l’universitaire Julien Padovani, qui a publié un article sur le sujet. Interrogé par Mediapart, Julien Boudon, professeur de droit public à Reims, affirme : « Politiquement, le pas est important. Depuis vingt ans, il y a une inflexion générale dans les pays occidentaux sur qui fait la loi. Les exécutifs ne sont plus de simples exécutants de la loi. Tout cela se fait aux dépens des Parlements. Cette décision vient aggraver ce mouvement. »

« Si le Parlement n’est plus nécessaire pour mettre un sceau de légalité à une ordonnance, le gouvernement fera encore moins qu’aujourd’hui examiner de lois de ratification d’ordonnances », ajoute un fonctionnaire parlementaire, sous couvert d’anonymat.

L’autre effet à mesurer concerne la contestation des ordonnances. Comme actes réglementaires, elles pouvaient être contestées devant le Conseil d’État. Désormais, passé le délai d’habilitation, le Conseil constitutionnel prend au Conseil d’État la compétence de juger la conformité, aux droits et libertés constitutionnels, des mesures contestées.

Par certains aspects, ce coup de force peut être un progrès pour le citoyen. Comme le note Jean-Philippe Derosier, professeur de droit public à l’université de Lille, le Conseil d’État était juge et partie sur les ordonnances, chargé à la fois de donner son avis a priori à l’exécutif (avant l’adoption du texte en Conseil des ministres), puis de juger a posteriori, en cas de recours.

Avec la décision du 28 mai, le Conseil constitutionnel récupère ce contentieux aux dépens du Conseil d’État, « dépossédé » selon le terme de Jean-Philippe Derosier.

Mais le Conseil d’État ne contrôle pas que la question de la conformité aux droits et libertés constitutionnels. Il vérifie également le respect du droit international et du champ de l’habilitation initiale. Or, si l’ordonnance doit être regardée comme une disposition législative, qui contrôlera désormais le fait que le gouvernement n’est pas allé au-delà de ce qu’a autorisé le Parlement ?

« S’ils ont eu conscience de leur coup de force contre le Conseil d’État, les membres du Conseil constitutionnel n’ont pas forcément souhaité – ou saisi – tous les impacts qu’on prête à leur décision, souligne un observateur du Conseil. Le but était de reprendre le contentieux des droits et libertés, pas de marginaliser le Parlement. Il faudra attendre le commentaire officiel du Conseil constitutionnel sur sa propre décision pour être fixé. »

Publiés en général plusieurs semaines après la décision et rédigés par le secrétaire général du conseil, les commentaires éclairent les décisions, souvent lapidaires et obscures. Et ce bon connaisseur d’ajouter : « Il faudra voir aussi comment la décision sera reçue au Conseil d’État. Je doute qu’il accepte d’abandonner tout le contentieux des ordonnances. »

Il faut rappeler que cette décision tombe dans un contexte particulier : il n’y a jamais eu autant d’ordonnances prises par le gouvernement. Depuis le début de l’année, on en comptabilise 72, en lien pour l’essentiel avec la crise du Covid-19, et l’intérêt de légiférer dans l’urgence. Avec parfois de gros dérapages, comme sur l’ordonnance de la ministre de la justice qui a permis la prolongation automatique de détentions provisoires sans passage devant un juge.

© Mediapart

Quand l’habilitation a été votée, ni l’Assemblée ni le Sénat n’avaient compris que le gouvernement projetait ça... Avec une décision retentissante de la Cour de cassation à la clef, qui vient de considérer l’ordonnance comme contraire au droit international et d’imposer la libération immédiate de certains prévenus. Une claque pour la chancellerie.

Longtemps, les ordonnances ont été cantonnées aux sujets techniques (comme le droit de l’outre-mer ou la transposition du droit européen), mais le gouvernement l’utilise de plus en plus comme un moyen facile de faire face au flot de nouvelles normes et à la saturation de l’agenda parlementaire. Même avant la crise du Covid-19, le gouvernement Philippe battait des records.

Ainsi, un récent projet de loi contenant différentes dispositions urgentes, surnommé « projet de loi gloubi-boulga », contenait au départ 40 habilitations à légiférer par ordonnances. Au cours des débats parlementaires, les députés puis les sénateurs ont toutefois transformé 34 de ces habilitations « en dur », inscrivant directement les mesures dans la loi.

C’est qu’ils n’aiment guère les ordonnances, processus opaque qui passe au-dessus d’eux. Loin du principe de publicité des débats parlementaires, on ne sait jamais qui rédige une ordonnance, cette « législation de chef de bureau ». Sans compter que l’avis préalable du Conseil d’État n’est jamais diffusé.

Alors certes, comme le rappelle toujours le gouvernement, le Parlement peut contrôler l’ordonnance au moment de la ratification. Mais celle-ci se fait souvent de manière discrète par des amendements gouvernementaux balais, des années après que l’ordonnance est entrée en application.

Certaines voix au palais Bourbon et au palais du Luxembourg réclament ces jours-ci un meilleur contrôle du Parlement sur l’action de l’exécutif. La décision du Conseil constitutionnel devrait les encourager.

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