Notre dossier: Loi travail, saison 2 Entretien

Pascal Lokiec: «Les ordonnances portent quasi exclusivement sur la flexibilité»

Pour le professeur à l'école de droit de la Sorbonne (Paris-I), les ordonnances réformant le code du travail, présentées par le gouvernement le 31 août, restent déséquilibrées en faveur de la flexibilité, oubliant les garde-fous pour sécuriser les salariés et permettre un dialogue social dans la confiance. Une occasion manquée, dit-il.

Manuel Jardinaud et Dan Israel

4 septembre 2017 à 18h53

Cet article est en accès libre.

Pour soutenir Mediapart je m’abonne

PDF

Pascal Lokiec, professeur à l'école de droit de la Sorbonne, ne se pose pas comme un opposant farouche à une évolution des règles régissant les relations entre salariés et employeurs ainsi que de celles organisant le dialogue social dans l'entreprise. Pourtant, avec ces cinq ordonnances modifiant en profondeur le code du travail, il considère que l'occasion a été manquée de trouver un juste équilibre entre de nouveaux avantages concédés aux entreprises – comme celui de moins sanctionner les vices de forme lors d'un licenciement – et des avancées pour les salariés.

Le juriste juge sévèrement la mise en place d'un barème obligatoire encadrant les dommages et intérêts à la suite d’un licenciement abusif, qu’il considère comme une mesure de « violation efficace » du droit. Il regrette également l'absence quasi totale de contreparties, pour les représentants des salariés, aux possibilités de référendum à l'initiative de l'employeur et de désignation d'interlocuteurs pour négocier des accords en dehors des délégués syndicaux.

Quel regard global portez-vous sur les ordonnances réformant le droit du travail qui ont été présentées par le gouvernement ?

Ces ordonnances sont dans la continuité des réformes de ces dernières années, et notamment de la loi sur le travail votée l’an dernier. Aujourd’hui, nous sommes dans la suite logique de cette loi. En 2016, on avait ouvert des boîtes de Pandore, et on pouvait s’en inquiéter. Avec le référendum d’entreprise par exemple : dans la loi El Khomri, il était réservé à l’initiative des syndicats ; avec cette réforme, il est aussi ouvert aux employeurs.

Selon moi, ce texte n’est pas une révolution, puisqu’il suit une logique déjà présente. Et les branches professionnelles conservent un rôle relativement important, contrairement à ce qu’on pouvait craindre. Néanmoins, dans ces ordonnances, c’est bien l’accord d’entreprise, les négociations au sein des entreprises, qui sont promues. Et puis, les choses vont encore un peu plus loin, puisque le plafonnement des indemnités prud’homales, retiré par le gouvernement en 2016, est cette fois bien présent, tout comme l’appréciation des difficultés économiques de licenciement dans le périmètre national, et plus international.

© D.R.

À quel modèle peut-on identifier cette réforme ?

Le modèle recherché est très certainement la flexisécurité, mais pour l’instant, le texte porte quasiment exclusivement sur la flexibilité, mis à part certains aspects du télétravail. Si on recherche la flexisécurité, il faudra examiner avec beaucoup d’attention le volet « sécurité » qui devrait suivre, avec les réformes de l’assurance chômage et de la formation professionnelle.

Vous décrivez un changement de logique, en cours depuis plusieurs années.

Le changement de logique, ce n’est pas seulement de promouvoir la flexisécurité. C’est aussi la promotion d’un droit du travail négocié. Il s’agit d’un recul de l’approche traditionnelle française, qui est étatique, ce qui explique en partie l’épaisseur du code du travail. Depuis plusieurs années, on assiste à un recul de la vision étatique du droit du travail, de cette idée qu’il faut un droit imposé d’en haut, par le législateur. Pourquoi pas ! Il faut néanmoins parvenir au bon dosage entre droit imposé et droit négocié. Attention, en effet, qu’à force de faire pencher la balance du côté du droit négocié, le principe directeur du droit du travail ne devienne la confiance.

On entend beaucoup parler de confiance, de confiance mutuelle entre partenaires sociaux, ou de confiance dans le processus de dialogue. La confiance est évidemment une excellente chose. Mais ce qui est le fruit d’un accord, même négocié par des partenaires sociaux représentatifs, n’est pas forcément juste. Dans 90 % des cas, la confiance est sans doute là et elle produit des résultats justes et acceptables. Mais parce que tel n’est pas toujours le cas, il faut des garde-fous.

Quels peuvent être ces garde-fous ?

Historiquement, en droit du travail, le principal garde-fou est ce qu’on appelle le « principe de faveur », qui veut que dans une entreprise on ne puisse pas appliquer des conditions de travail moins favorables que celles définies par la loi ou que les règles négociées au sein de la branche professionnelle dont elle dépend. Le recul de ce principe de faveur est problématique, car il protégeait contre la conclusion d’accords déséquilibrés. Et ce déséquilibre est surtout présent dans les accords d’entreprise. Or, les ordonnances étendent les cas dans lesquels l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche.

Le principe devient, avec les ordonnances, la primauté de l’accord d’entreprise, à moins que l’on ne se situe parmi une liste d'exceptions. Or, les primes [par exemple primes d’ancienneté, 13e mois, indemnités de départ à la retraite, etc. – ndlr] ne font pas partie de ces exceptions. On peut donc peut considérer que, désormais, un accord d’entreprise peut prévoir une prime inférieure à celle prévue par l’accord de branche.

Le gouvernement souhaite aussi rendre le droit du travail plus adaptable aux situations particulières…

Oui, le recul de l’approche étatique, c’est aussi le recul de l’idée d’une « loi commune ». Pendant longtemps, on a considéré qu’il fallait que les salariés français soient régis par des règles communes, par une loi générale et permanente, à tout le moins que tous les salariés d’une même branche soient régis par les mêmes règles. Aujourd’hui, on cherche plutôt à développer des droits particuliers, avec le risque d’un droit du travail à la carte, différent d’une entreprise à l’autre. Il y a une logique derrière cela : adapter la règle au plus proche du terrain. Mais cette logique comporte des risques, et notamment celui de dumping social.

Si l’on reprend l’exemple des primes, la possibilité de les fixer, par accord d’entreprise, à un niveau inférieur à celui de l’accord de branche, constitue un levier possible (parmi d’autres) sur un marché concurrentiel pour réaliser des baisses de prix. C’est un phénomène très connu aux États-Unis, le « phénomène Walmart » : quand cette grande chaîne de supermarchés s’installe dans une localité, elle impose ses prix très bas à tous ses concurrents. Or, sa politique salariale et sociale est également assez limitée. S’ils veulent s’aligner sur les prix de Walmart, les concurrents sont donc obligés de jouer eux aussi sur les règles sociales et les conditions de travail… Et aux États-Unis, il est possible de négocier pratiquement tout par accord d’entreprise.

Quelle est votre opinion sur le barème, obligatoire, définissant les indemnités que les prud’hommes pourront condamner les entreprises à verser en cas de licenciement jugé illégal ?

Le plafonnement des indemnités prud’homales pose problème, car il correspond à l’idée de « violation efficace » du droit du travail. On permet à un individu ou à une entreprise de calculer à l’avance, au centime près, le coût de la violation du droit. C’est tout à fait discutable, et le fait que le plafonnement soit compensé en partie par une augmentation des indemnités légales de licenciement [cette somme, due à tout salarié en CDI licencié pour un motif autre que faute grave ou lourde, passerait de l’équivalent d’un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté à un quart de mois de salaire – ndlr] ne justifie en rien un tel dispositif.

Fallait-il des dispositions spécifiques et ciblées pour les petites entreprises ?

L’argument selon lequel l’application du droit du travail est beaucoup plus difficile pour la petite que pour la grande entreprise est complètement recevable. Des employeurs qui, de bonne foi, se trompent dans la rédaction de leur lettre de licenciement, cela arrive, et il n’y pas de raison de les pénaliser. Mais la réponse à cette question, c’est l’accès au droit, c’est de favoriser l’accès aux conseils d’un avocat, etc., et non de toucher à la protection des salariés de ces entreprises. Si on prend l’exemple de la lettre de licenciement, on est sur un problème de complexité du droit. La réponse à cela, ce n’est pas de changer le contenu du droit, car c’est une vue de l’esprit d’avoir un code du travail simple. Je n’ai jamais cru à l’idée du droit du travail simple.

Le gouvernement prévoit de mettre en place un code du travail numérique, on va voir ce que cela donne. Mais peut-être aurait-il fallu attendre de l’élaborer avant de créer d’autres règles. Ce d’autant plus que certaines règles qui visent au premier chef les petites entreprises vont finalement s’appliquer aux salariés de toutes les entreprises, ce qui est le cas du « droit à l’erreur » de l’employeur dans la rédaction de sa lettre de licenciement.

Le choix de se passer de délégué syndical dans les entreprises de moins de vingt salariés représente-t-il un progrès pour le dialogue social ?

Le choix a été fait d’aller vers un droit du travail négocié et de donner beaucoup de champs de compétence à l’accord d’entreprise. Donc, à partir de cette logique, il faut produire des accords et donner du grain à moudre. Le problème, c’est que dans les TPE, on n’a pas les acteurs pour négocier. La question de négocier collectivement dans les TPE sans délégués syndicaux se pose depuis 1995. Mais aujourd’hui le modèle choisi par le gouvernement, et par la loi sur le travail de 2016, implique de trouver les acteurs pour négocier. Du coup, cela aboutit dans les ordonnances à ouvrir des négociations avec des salariés qui ne sont ni élus, ni mandatés par un syndicat. L’employeur va pouvoir écrire un projet d’accord et le faire ratifier, ou non, par ses salariés. On va être à mi-chemin entre la logique négociée et la logique unilatérale, entre l’accord collectif et la décision unilatérale.

Il manque malheureusement quelque chose dans ces ordonnances : la codécision. C’est une occasion ratée. À mon sens, promouvoir le droit du travail négocié dans l’entreprise nécessite, en contrepartie, que les salariés aient plus de pouvoir dans les prises de décision. Le modèle devient beaucoup plus pertinent si cela s’accompagne d’une transformation dans la gouvernance des entreprises. Soit en renforçant le rôle des salariés dans les instances de direction, dans les conseils d’administration notamment, soit en donnant des droits de codétermination – voire des droits de veto – aux représentants des salariés, ce qui est quasiment absent des ordonnances. La réforme ne va pas jusqu’au bout d’une logique pour faire émerger un dialogue social complet qui se fait par une sorte de partage du pouvoir.

Les trois différentes instances de représentation du personnel (délégués du personnel, comité d'entreprise et CHSCT) seront obligatoirement fusionnées dans une instance unique. Est-ce une perte pour la représentation et la protection des salariés ?

L’instance unique ne sera malheureusement pas une instance de codécision, sur le modèle allemand ; elle peut être une source de simplification mais les moyens, les prérogatives et les attributions doivent être préservés. Il faut attendre les décrets pour être fixé précisément.

Il était en revanche très important de dissocier, sauf exceptions, la fonction de négociation, détenue par les délégués syndicaux, et la fonction de consultation. La négociation et la consultation sont deux activités très différentes : on négocie pour arriver à un accord, on est consulté sur la politique de l’entreprise, sur les conditions de travail, etc. Il y a des acteurs différents pour des fonctions différentes, et c’est plutôt une bonne chose.

J’ajouterai que les syndicats n’ont absolument pas démérité dans leur mission de négocier. Le nombre d’accords conclus dans les entreprises est élevé [36 500 accords d’entreprise signés en 2014, selon le ministère du travail – ndlr]. Heureusement, cette fonction distincte a été maintenue, sauf accord majoritaire.

Manuel Jardinaud et Dan Israel


54 commentaires

Aujourd’hui sur Mediapart

Migrations — Enquête
par Sarah Brethes (avec Sheerazad Chekaik-Chaila)
À l’air libre
par à l’air libre
Voir la Une du Journal

Nos émissions

À l'air libre
par à l’air libre
À l'air libre
par à l’air libre
Grand entretien
par Justine Brabant
Ouvrez l’Élysée
par Usul et Ostpolitik

Soutenez un journal 100% indépendant Et informez-vous en toute confiance grâce à une rédaction libre de toutes pressions Mediapart est un quotidien d’information indépendant lancé en 2008, lu par plus de 200 000 abonnés. Il s’est imposé par ses scoops, investigations, reportages et analyses de l’actualité qui ont un impact, aident à penser et à agir.
Pour garantir la liberté de notre rédaction, sans compromis ni renoncement, nous avons fait le choix d’une indépendance radicale. Mediapart ne reçoit aucune aide ni de puissance publique, ni de mécène privé, et ne vit que du soutien de ses lecteurs.
Pour nous soutenir, abonnez-vous à partir de 1€.

Je m’abonne