Les pratiques du fichage génétique familial

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Deux universitaires contestent la légalité de la pratique de la recherche « en parentèle », qui consiste à rechercher, au sein du Fichier national des empreintes génétiques, non pas un suspect mais un membre de sa famille. Cette technique conduit à ficher indirectement des millions de Français. Elle pourrait être contraire à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

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Les Français font l’objet d’un fichage génétique de masse grâce à une disposition introduite en toute discrétion il y a cinq ans et permettant une extension considérable et inquiétante du Fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG), dénoncent deux chercheurs dans un article publié mercredi 8 novembre.

Ousmane Gueye, doctorant en droit du numérique à l’université de La Rochelle, et François Pellegrini, professeur d’informatique à l’université de Bordeaux, se sont en effet penchés, dans un texte intitulé « Vers une remise en cause de la légalité du FNAEG ? », sur une réforme datant de 2012 passée relativement inaperçue, mais aux conséquences considérables : l’ouverture du fichier aux recherches « en parentèle à l’aveugle ».

 © Reuters © Reuters

Cette technique permet de rechercher dans ce fichier non plus une trace d’ADN en particulier permettant d’identifier un suspect, mais celle de ses ascendants, descendants et même collatéraux. Concrètement, cela veut dire que lorsque l’ADN d’une personne est entré dans le FNAEG, ce n’est plus seulement elle qui se trouve fichée mais, indirectement, toute sa famille. Avec un nombre officiel de personnes inscrites en 2015 de plus de 3 millions de personnes et une taille moyenne des ménages français de 2,2 individus selon l’Insee, cela ferait plus de 6,6 millions de citoyens directement ou indirectement visés par le FNAEG, soit près de 10 % de la population.

Des chiffres à mettre en parallèle avec la vocation initiale de ce fichier, créé en 1998 après l’émotion provoquée par l’affaire Guy Georges : permettre l’identification des criminels sexuels récidivistes. Dans un premier temps restreint aux personnes mises en cause ou condamnées pour des crimes et délits sexuels, le FNAEG a très vite connu un élargissement considérable de son champ d’application. En 2001 notamment, la loi sur la sécurité quotidienne du ministre de l’intérieur socialiste Daniel Vaillant l’étend aux crimes d’atteinte volontaire à la vie, aux actes de torture, au terrorisme, aux violences volontaires… En 2003, la loi sur la sécurité intérieure de Nicolas Sarkozy y ajoute une nouvelle liste de délits, comme les dégradations ou les outrages à agent.

Ces élargissements successifs ont logiquement fait exploser le nombre de personnes fichées génétiquement, notamment en intégrant les militants interpellés lors de manifestations, à travers les infractions de dégradation et d’outrage à agent. Elles sont passées de quelques milliers d’inscriptions au début des années 2000 à 127 814 en 2005, avant de dépasser la barre du million en 2009. En 2011, ce sont 2 005 885 personnes qui étaient fichées. Un nouveau cap a été franchi en 2015, avec 3 006 991 inscriptions. Et les conflits sociaux de l’année 2016 n’ont pu que faire gonfler encore le FNAEG de manière significative.

L’extension constante du domaine d’application du FNAEG est depuis longtemps dénoncée par des juristes, défenseurs des droits de l’homme ou militants. Elle a même valu à la France, le 22 juin dernier, une condamnation de la part de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Mais ce débat masquait une autre utilisation du FNAEG introduite en 2012 et vite oubliée. Pour en comprendre les tenants et les aboutissants, il faut même remonter à la nuit du 10 au 11 janvier 2002, durant laquelle Élodie Kulik a été violée, tuée et son corps brûlé par plusieurs agresseurs, sur un terrain militaire de la ville de Tertry, dans la Somme.

L’affaire avait à l’époque suscité une vive émotion. Les gendarmes avaient déployé des moyens considérables pour tenter d’identifier les coupables, fondant leurs espoirs sur une trace d’ADN exploitable retrouvée sur les lieux du crime dans un préservatif laissé par un des agresseurs. Les ADN de pas moins de 5 500 hommes de la région sont récoltés, en vain. Et l’interrogation du FNAEG ne donne aucun résultat. Durant dix années, l’enquête en reste au point mort.

Alors que tout espoir semblait perdu, elle connaît un rebondissement inespéré en fin d’année 2011, grâce au travail d’un gendarme, capitaine de la section de recherche d’Amiens et biologiste de formation. Son idée est simple : si le suspect n’a jamais été fiché, peut-être que l’un de ses parents, lui, l’a été. Et effectivement, il ne faut qu’une semaine à l’Institut de recherche criminelle de la gendarmerie nationale (IRCGN) pour retrouver, dans le FNAEG, un ADN correspondant, celui d’un homme alors en prison pour agression sexuelle. Celui-ci a six enfants. Très vite, les enquêteurs s’intéressent plus particulièrement à l’un d’entre eux, Grégory Wiart, décédé en 2003 dans un accident de voiture. Son corps est exhumé et son ADN prélevé afin de le comparer avec celui retrouvé sur les lieux du crime. L’analyse confirme aux gendarmes qu’il s’agit bien là d’un des coupables.

Malgré le décès de Grégory Wiart, son identification permet par la suite d’identifier son complice, confondu grâce à un enregistrement téléphonique. Willy Bardon est interpellé en janvier 2013. Au mois d’avril dernier, le juge d’instruction chargé du dossier a ordonné son renvoi devant la cour d’assises pour « enlèvement suivi de mort ». Mais l’accusé a fait appel de cette décision. Celui-ci doit être examiné par la cour d’appel d’Amiens le 16 janvier prochain.

Cette technique de recherche d’ADN, dite « en parentèle à l’aveugle », a depuis été utilisée à plusieurs reprises et a conduit à la réouverture de certaines affaires classées. En 2015 notamment, elle a permis d’identifier celui que la presse avait surnommé le « violeur à mobylette », un homme soupçonné de 33 viols commis entre 1995 et 2001 dans la forêt de Sénart, dans l’Essonne, trahi par l’ADN d’un de ses frères.

À chaque affaire résolue, la recherche en parentèle a été saluée comme une avancée considérable pour les services d’investigation. Cette technique a sans conteste permis la résolution d’affaires qui, sans elle, seraient aujourd’hui encore inexpliquées. Mais elle pose également de nombreuses questions en matière de liberté publique. Et pas seulement en France. En effet, comme le rappelait Le Monde en 2012, la recherche en parentèle n’était à l’époque pas nouvelle. Cette technique a en réalité été importée des pays anglo-saxons, où elle est connue sous le nom de « familial searching ».

Elle a été pour la première fois utilisée en 2001 au pays de Galles, permettant ainsi de trouver le meurtrier de trois petites filles assassinées en 1973. Elle est également légale dans plusieurs États américains, où elle a notamment permis, en 2010, de résoudre la célèbre affaire du « Grim Sleeper », un tueur en série responsable d’au moins 10 meurtres ayant débuté dans les années 1980 et finalement trahi par l’ADN de son frère.

L’introduction de ce fichage génétique étendu indirectement à l’ensemble des familles a suscité, outre-Atlantique, de vives polémiques, les défenseurs des droits de l’homme dénonçant une atteinte disproportionnée à la vie privée. Encore au printemps dernier, la question a une nouvelle fois fait débat dans l’État de New York, qui l’a introduit dans sa législation en juin 2017, malgré l’opposition des associations de défense des libertés civiles.

En France, la recherche en parentèle n’a pas provoqué de tels débats. Alors que, comme le soulignent Ousmane Gueye et François Pellegrini, ses fondements juridiques semblent bien fragiles. En effet, lorsqu’en fin d’année 2011 les scientifiques de la gendarmerie ont importé la recherche en parentèle, ils ont introduit dans notre droit pénal un nouveau mode d’exploitation du FNAEG. Et ce, en l’absence de toute disposition législative. « Nos textes législatifs n’autorisent pas cette procédure mais ne l’interdisent pas non plus », reconnaissait alors « une source proche du dossier », interrogée par Le Monde.

Ce vide juridique n’a été complété qu’un an plus tard par la signature d’un protocole entre la direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la justice, le directeur général de la police nationale et le directeur général de la gendarmerie nationale. Mais ce document n’a jusqu’à présent jamais été publié. Contacté sur les raisons de ce secret, le ministère de l’intérieur n’a pas répondu à nos questions. Ce n’est que par l’article 80 de la loi du 3 juin 2016 que la recherche en parentèle a été officiellement introduite dans le code de procédure pénale. Mais ce texte, très court et général, n’en fixe aucune des conditions d’utilisation.

C’est pourtant bien sur la base du protocole non publié que plusieurs juges ont déjà validé la technique de recherche en parentèle, allant même jusqu’à étendre son application. En effet, à l’origine, les recherches ne devaient être autorisées que pour retrouver des ascendants et des descendants, c’est-à-dire mère, père, fils et fille. Pourtant, pointent Ousmane Gueye et François Pellegrini, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris a, dans une décision rendue le 12 décembre 2016, autorisé les recherches en parentèle étendues aux collatéraux, et en se fondant explicitement sur le protocole du 1er octobre 2012.

Cette interprétation particulièrement large d’un texte non publié a été validée le 28 juin 2017 dans un arrêt de la Cour de cassation qui montre cependant la fragilité juridique du dispositif. En effet, dans sa décision, la juridiction suprême ne donne pas totalement raison à la cour d’appel et estime que celle-ci n’aurait pas dû se fonder sur le protocole du 1er octobre 2012. Toutefois, estime la Cour de cassation, « l’arrêt n’encourt pas pour autant la censure, dès lors que les articles 81, 706-54 et suivants du code de procédure pénale permettaient aux juges d’instruction d’ordonner une expertise ayant pour objet l’identification et la recherche des auteurs des crimes et délits mentionnés par l’article 706-55 dudit code en sélectionnant, par une comparaison avec le profil génétique comme étant celui de l’auteur de l’infraction parmi les personnes enregistrées dans la base de données, celles qui étaient susceptibles de lui être apparentées en ligne directe, la liste proposée pouvant exceptionnellement comporter des collatéraux de l’auteur recherché, du fait que leurs profils génétiques auraient des caractéristiques analogues à celles d’ascendants ou de descendants ».

Pour Ousmane Gueye et François Pellegrini, cette jurisprudence pose plusieurs problèmes. Tout d’abord, elle « reste discutable en raison du fait que la Cour de cassation semble se substituer à la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris pour trouver une base légale à sa décision », ce qu’elle n’a normalement pas à faire. « La volonté de désigner un coupable après des années d’enquêtes criminelles n’aurait-elle pas pris le dessus sur les fondamentaux du droit pénal ? », s’interrogent les auteurs.

« De surcroît, poursuivent-ils, le simple fait que la recherche en parentèle qui a été menée dans cette affaire ait permis d’identifier un collatéral et non un descendant en ligne directe […] jette le discrédit sur cette jurisprudence, notamment quant au respect du principe de l’interprétation stricte de la loi pénale par le juge. » Enfin, souligne l’article, « cette situation soulève également des inquiétudes sur les atteintes à la vie privée des personnes qui ne sont pas directement concernées ».

Le statut juridique du FNAEG est d’autant plus fragile que ce fichier a récemment été en lui-même jugé contraire aux textes européens par la décision de la CEDH du 22 juin 2017. Dans cet arrêt, les juges européens reprochaient au législateur français de ficher de la même manière un délinquant sexuel et un manifestant, et jugeaient disproportionné le FNAEG dans sa version actuelle. Ils soulignaient notamment que le gouvernement devait prendre, depuis 2010, un décret d’application précisant les modalités de traitement et de stockage des données. Et, comme le rapportait le 3 novembre dernier Mediapart, un militant ayant refusé de se soumettre vient justement d’être relaxé en conséquence de la décision de la CEDH.

Pour être conforme aux textes européens, le décret devrait par exemple prévoir des durées de stockage et des possibilités de traitement différentes en fonction du type d’infraction. Il pourrait également encadrer la recherche en parentèle en la limitant aux descendants et ascendants en ligne directe ou aux infractions sexuelles. Ce texte devra en tout cas, soulignent Ousmane Gueye et François Pellegrini, « compléter et préciser l’encadrement légal du FNAEG, afin d’éviter toute interprétation extensive, surtout lorsque des situations non prévues sont soumises aux juges ».

Contacté au début du mois d’octobre par Mediapart, le ministère de l’intérieur indiquait que ce décret était en cours d’élaboration et « devrait être prêt dans les semaines à venir ». Aujourd’hui, la CNIL nous indique avoir « bien été saisie d’un projet de décret de modification des dispositions réglementaires du code de procédure pénale relatives au FNAEG, qui a notamment pour objet de prendre en compte la jurisprudence de la CEDH. Suite à de premiers échanges avec la CNIL, le ministère a souhaité modifier le projet de décret et n'a pas encore saisi la CNIL de la nouvelle version. La CNIL n’a donc pas encore rendu d’avis sur ce texte toujours en préparation, qui devra être publié. La question de la recherche en parentèle devrait y être abordée. »

La situation légale du FNAEG et de la recherche en parentèle devrait donc à terme être réglée. Mais reste à savoir dans quels délais. En conclusion, Ousmane Gueye et François Pellegrini s’interrogent plus généralement sur l’appétence des autorités pour les nouvelles technologies de fichage, sans forcément prendre en compte leurs dangers. « Ce n’est pas parce qu’une technologie est rendue possible par le progrès scientifique et technique qu’elle doit être utilisée. Face au risque de leur dévoiement, la main du législateur ne doit pas trembler, écrivent les auteurs. C’est ainsi qu’en 2011, le Royaume-Uni, pourtant grand adepte des technologies de surveillance de masse, détruisit son National Identity Register. De même, les Pays-Bas interdirent la création de tels méga-fichiers, que la centralisation rend, qui plus est, extrêmement vulnérables. La France, sous le double regard des exemples voisins et de la législation européenne, saura-t-elle retrouver le sens de la mesure ? »

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