Les grandes oreilles du renseignement ont dû siffler mardi 11 octobre dans la matinée tandis que le Conseil constitutionnel étudiait une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui pourrait conduire à l’annulation pure et simple d’un dispositif légal permettant de surveiller sans contrôle les ondes hertziennes du pays.
Il faut dire que la disposition visée par ce recours déposé par les Exégètes amateurs, un collectif d’associations de défense des libertés numériques dont font partie la Quadrature du net et la fédération FDN, semble particulièrement mal ficelée au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Elle est de plus un serpent de mer contesté depuis de nombreuses années. Cette disposition a été introduite il y a plus de 25 ans dans notre droit par la loi du 10 juillet 1991 « relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications ». Ce texte fondateur fut le premier à tenter d’encadrer les écoutes en posant un certain nombre de garanties et de garde-fous, notamment en instituant une Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) chargée de contrôler la légalité des demandes de mise sous surveillance.
Mais, ce faisant, il prévoyait certaines exceptions. La principale a été introduite par l’article 20 de la loi. Celui-ci stipulait que « les mesures prises par les pouvoirs publics pour assurer, aux seules fins de défense des intérêts nationaux, la surveillance et le contrôle des transmissions empruntant la voie hertzienne ne sont pas soumises aux dispositions des titres Ier et II de la présente loi » régissant le contrôle des interceptions. Concrètement, cet article permet en théorie aux services de placer sous surveillance toute communication passant par la voie hertzienne sans autorisation administrative ni judiciaire à condition de justifier de la défense d’un « intérêt national ».
Immédiatement identifiée, cette faille a suscité de nombreuses inquiétudes. D’autant plus que la loi de 1991 avait été votée à une époque où les écoutes visaient essentiellement les conversations téléphoniques fixes. Mais, depuis, l’explosion des moyens de communication a transformé la faille en véritable gouffre potentiel. Que ce soit vos communications de téléphonie mobile, votre connexion internet via le WiFi, le bluetooth… la plupart des communications passent à un moment où un autre de leur acheminement par un réseau hertzien. Si l’on se limite à une interprétation stricto sensu de l’article 20, les services ont donc la possibilité d’intercepter n’importe quelle communication sans aucun contrôle à partir du moment où celle-ci transite par un réseau hertzien et à la condition de justifier de la défense d’un intérêt national, notion particulièrement vague.
La CNCIS n’ignorait rien de ce danger pour les libertés individuelles. Bien au contraire. Dans quasiment chacun de ses rapports, la question de l’article 20 est évoquée en tentant de préciser ce qui serait sa « jurisprudence » sur ce point. Et celle-ci se veut rassurante. La commission souligne en effet que les travaux préparatoires de la loi de 1991 montrent que le but du législateur était d’assurer une surveillance de certaines fréquences d’intérêt national, comme celles utilisées par les forces de l’ordre ou encore par les militaires, mais en aucun cas de permettre la surveillance de citoyens.
Selon cette analyse, l’article 20 ne servirait donc qu’à faciliter une surveillance globale des ondes hertziennes et non à autoriser des écoutes. Pour asseoir cette interprétation, la CNCIS se référait aux travaux préparatoires du texte qui affirmaient : « Ces techniques réalisées dans le cadre de la mission générale de défense et ne visant pas de communications individualisables ne peuvent être considérées comme des ingérences de l’autorité publique dans l’exercice par toute personne de son droit au respect de sa correspondance. »
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Concernant une possible application de l’article 20 à d’autres moyens de communication que la radio, comme le téléphone portable, la CNCIS s’est prononcée dès 1998 dans son rapport d’activités en réaffirmant l’interdiction inconditionnelle de toute écoute individualisée hors de son contrôle : « Toute interception de correspondance échangée par la voie des télécommunications, qui n’entre pas dans le champ de l’article 20, est soumis quel que soit le mode de transmission filaire ou hertzien aux conditions et aux procédures fixées par la loi de 1991. »
Mais voilà, ces garanties figurent uniquement dans les rapports d’activités de la CNCIS et aucunement dans le texte de loi. Et, outre le fait que les travaux préparatoires d’une loi n’ont aucune valeur juridique, la commission, qui a par ailleurs été remplacée en 2015 par une Commission nationale de contrôle de techniques de renseignement (CNCTR), ne dispose d’aucun pouvoir normatif. Rien ne permet d’être sûr que les services partagent cette même interprétation de la loi. Et les seuls exemples disponibles à ce niveau sont loin d’être rassurants. L’article 20 avait ainsi été invoqué pour les services pour justifier la mise sous surveillance, en 2010, d’un journaliste du Monde travaillant sur l’affaire Bettencourt. Dans cette affaire, dite « des fadettes », le patron de la direction centrale du renseignement intérieur Bernard Squarcini avait justifié la transmission des fadettes du journaliste sans contrôle par l’article 20 et s’en était défendu à l’audience.
« Les fadettes ne sont pas des interceptions de sécurité. Les fadettes ont été demandées dans le cadre de l’article 20. C’est automatique. On touche à la sécurité nationale… », avait-il affirmé. La juge avait alors rappelé à Bernard Squarcini l’analyse de la CNCIS selon laquelle « l’article 20 ne vise que les communications non individualisées » et lui avait demandé s’il avait « la moindre trace d’une instruction quelconque [lui] permettant d’utiliser l’article 20 ». « Je n’ai personnellement pas d’instruction écrite en ce sens si ce n’est l’utilisation régulière de ce texte », avait répondu l’ancien patron de la DCRI qui avait finalement écopé d’une amende de 8 000 euros.