Le débat avait surgi à l’été 2018, au moment de la mise en place de la commission d’enquête sénatoriale sur l’affaire Benalla. Il a réapparu sept mois plus tard, mercredi 20 février, à l’occasion de la publication du rapport accablant de ladite commission. Après avoir laissé Benjamin Griveaux, porte-parole du gouvernement, expliquer, sans avoir eu le temps d’en prendre connaissance, que les conclusions des sénateurs contenaient « manifestement beaucoup de contrevérités », le premier ministre est lui-même monté au créneau pour fustiger le fruit de ces travaux parlementaires.
« La commission d’enquête du Sénat et le Sénat ont choisi de se livrer à une appréciation qui est, je crois, très politique, a indiqué Édouard Philippe, depuis le perron de Matignon. Je n’en suis pas surpris, mais comme j’ai un attachement très vif et très grand au principe de séparation des pouvoirs, j’en suis un peu déçu. » Jugeant « incompréhensibles et souvent injustes » les recommandations formulées par la chambre haute à l’égard des proches collaborateurs d’Emmanuel Macron, et en particulier du secrétaire général de l’Élysée, Alexis Kohler, le chef du gouvernement a rappelé que « traditionnellement les chambres ne se mêlent pas de l’organisation interne de la présidence de la République ».
« Le président de la commission [le sénateur LR Philippe Bas – ndlr] et les deux co-rapporteurs [le sénateur PS Jean-Pierre Sueur et la sénatrice LR Muriel Jourda – ndlr] ne commentent pas les commentaires, ont fait savoir les intéressés par voie de communiqué, quelques heures plus tard. Ils rappellent leur profond attachement au principe de séparation des pouvoirs qu’ils ont scrupuleusement respecté. » En convoquant ce principe constitutionnel, l’exécutif s’est livré à un bras de fer éminemment politique, créant une polémique qui, selon Paul Cassia, professeur de droit public à l’Université Paris-I, « est un écran de fumée sans doute destiné à cacher la gravité des faits qui sont enquêtés ».
Si elle ne doit pas occulter l’essentiel, à savoir ce que dit le rapport d’enquête des nombreux « dysfonctionnements » qui auraient pu affecter la sécurité du président de la République, cette polémique mérite toutefois d’être clarifiée, ne serait-ce que pour comprendre la lecture que se fait le pouvoir des institutions qu’il escompte prochainement réformer. Mediapart a donc interrogé plusieurs juristes et constitutionnalistes pour dépasser ce bras de fer politique et savoir si, oui ou non, le Sénat a franchi les limites du contrôle parlementaire, comme définies dans le texte fondateur de la Ve République.
« Vous aurez autant d’avis que d’interlocuteurs », prévient d’emblée le constitutionnaliste Didier Maus, qui estime pour sa part que la chambre haute a pleinement « joué son rôle en matière de contrôle ». « Les limites étaient connues depuis le départ : une commission parlementaire ne peut pas enquêter sur des faits relatifs à une enquête judiciaire en cours ni mettre en cause le président de la République, qui est couvert par une immunité juridique. L’intitulé compliqué de la commission d’enquête sénatoriale a justement été choisi pour éviter ces écueils, souligne-t-il. Le Parlement est tout à fait en droit à s’intéresser à la manière dont le président de la République est protégé. C’est un sujet administratif et non politique. »
Rappelant, comme l’avait fait Philippe Bas avant eux, tous les leviers justifiant le rôle du Parlement en la matière – notamment l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, selon lequel « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » –, la majorité des juristes interrogés par Mediapart donnent raison au Sénat. Ils rappellent en outre que le Parlement « évalue les politiques publiques », depuis la révision constitutionnelle de 2008. Or « la protection du président de la République est une politique publique », indique Didier Maus. En outre, ajoute le constitutionnaliste Jean-Philippe Derosier, professeur de droit public à l’Université Lille-II, « le GSPR [groupe de sécurité de la présidence de la République – ndlr] dont il a beaucoup été question ici, relève du ministère de l’intérieur ». Il s’agit donc bien de contrôler l’action du gouvernement.
La véritable question soulevée par cette polémique concerne en réalité les proches collaborateurs d’Emmanuel Macron, à commencer par les trois qui ont été auditionnés par la commission d’enquête sénatoriale et qui sont aujourd’hui directement mis en cause par ses conclusions : son directeur de cabinet Patrick Strzoda, le secrétaire général de l’Élysée Alexis Kohler, et le général Lionel Lavergne, chef du GSPR. Pour Jean-Philippe Derosier, les choses sont claires : « Ce n’est pas parce que le président de la République bénéficie d’un statut spécifique que les collaborateurs de la présidence échappent à tout contrôle. » « L’immunité du président de la République ne se transmet pas d’une manière directe », confirme Didier Maus.
Mais cette affirmation est contredite par d’autres juristes. « Le texte constitutionnel prévoit en toutes lettres que le contrôle doit porter sur le gouvernement. Or la structure même de la Constitution dissocie le président et le gouvernement, explique notamment Denys de Béchillon, professeur de droit public à l’Université de Pau. À cela s’ajoute qu’elle exclut aussi toute forme de responsabilité politique du président, et lui confère une immunité juridique pendant l’exercice de ses fonctions. On ne peut donc pas agir à la légère avec la fonction présidentielle. »
« La Constitution ne traite pas du président comme une personne physique, mais bien comme l’incarnation de sa fonction, poursuit-il. C’est l’institution présidentielle qui est en cause, et elle ne peut pas se résumer à un individu de chair. Sous ce rapport, il est forcément spécieux de distinguer de manière radicale le président et la présidence. D’autant qu’il n’exerce pas seul tous les aspects de sa fonction. À partir du moment où vous interrogez un collaborateur du président pour savoir, sous la foi du serment, s’il a parlé de telle ou telle chose au président, s’il était au courant, ce qu’il en a pensé, etc., vous mettez forcément en cause l’exercice de sa fonction. Ce n’est pas acceptable. »
« S’ils veulent un responsable, il est devant vous ! »
Pour toutes ces raisons, Denys de Béchillon estime que « les collaborateurs du président ne peuvent absolument pas être requis de témoigner sur l’exercice de la fonction présidentielle » : « C’est fondamentalement elle qui est sanctuarisée. Bien sûr, on peut imaginer qu’ils puissent être invités à parler d’un problème d’organisation administrative. Mais la frontière est très ténue avec ce qui, directement ou indirectement, est susceptible de concerner le chef de l’État. C’est la raison pour laquelle je pense depuis le début qu’il aurait été préférable de ne pas auditionner les collaborateurs du président de la République du tout, même s’il existe des précédents. »
Ces précédents remontent au quinquennat de Nicolas Sarkozy, lorsque Claude Guéant, alors secrétaire général de l’Élysée, avait témoigné devant la commission parlementaire qui enquêtait sur la libération des infirmières bulgares détenues en Libye. Cette question des auditions des collaborateurs de la présidence de la République peut en effet se poser, estime Wanda Mastor, professeure de droit à l’Université de Toulouse, mais elle a été tranchée à l’été 2018. « À partir du moment où les collaborateurs directs d’Emmanuel Macron ont accepté de se rendre devant la commission d’enquête sénatoriale sur l’affaire Benalla, il faut en tirer toutes les conséquences et tous les fils », indique Didier Maus.
« Le fait que le Sénat contrôle l’action du président de la République dans la gestion de ses services, ça paraît tomber sous le sens », soutient également Marie-Laure Basilien-Gainche, professeure de droit public à l’Université de Lyon-III. D’autant, soulignent plusieurs juristes, que la Cour des comptes est chargée, au titre de l’article 47-2 de la Constitution, d’assister le Parlement dans le contrôle de l’action du gouvernement. Depuis la réforme de 2008, ce contrôle s’étend à l’Élysée. « Il ne s’agit donc pas des prérogatives constitutionnelles du président de la République, mais des prérogatives administratives de la présidence de la République », affirme Paul Cassia. Didier Maus en veut pour exemple les marchés publics passés par l’Élysée : « Ce n’est pas le président de la République qui les signe, mais son directeur de cabinet. On ne peut donc pas lui reprocher de faire telle ou telle chose, mais on peut le reprocher à ses collaborateurs. »
Selon Marie-Laure Basilien-Gainche, la lettre de l’article 24 de la Constitution, sur laquelle s’appuie aujourd’hui l’exécutif pour distinguer « l’action du gouvernement » de celle de l’Élysée, ne peut être dissociée de son esprit. « Lorsqu’on a un président de la République qui est plus important dans le gouvernement que le premier ministre, on voit bien qu’on ne peut contrôler l’action du gouvernement, sans contrôler celle du président », dit-elle. « Nous sommes là au cœur des contradictions de la Ve République, complète Didier Maus. On ne peut pas dire que le président de la République est le pivot du système [comme l’a d’ailleurs rappelé Édouard Philippe en parlant de « clef de voûte de nos institutions » – ndlr] et affirmer en même temps que le Parlement n’a pas à s’occuper de ce qu’il fait. »
La question de la séparation des pouvoirs découle directement de cette contradiction et des différentes lectures qui sont faites de ce principe fondamental. Pour le constitutionnaliste Jean-Philippe Derosier, il est important de rappeler que ce dernier ne repose pas sur « l’isolation des pouvoirs, mais sur la collaboration des pouvoirs ». « Les pouvoirs doivent collaborer de façon à ce que “le pouvoir arrête le pouvoir”, selon la formule historique de Montesquieu », explique-t-il. « J’ai beaucoup de mal à comprendre les affirmations des membres de l’exécutif sur ce point, indique à son tour Denis Baranger, professeur de droit public a l’Université Panthéon Assas Paris-II et codirecteur du blog Jus Politicum. La séparation des pouvoirs n’est pas un bloc de béton qui sépare le Parlement de l’exécutif. Si tel était le cas, cela reposerait sur l’idée qu’il y a une bulle qui échappe à tout contrôle, grâce à laquelle le sommet du pouvoir exécutif pourrait faire ce qu’il veut. »
Préférant parler d’« équilibre des pouvoirs » plutôt que de « séparation des pouvoirs », Wanda Mastor souligne, malgré la polémique politicienne, l’intérêt qu’un tel débat surgisse au moment même « où beaucoup de personnes pointent une hypertrophie présidentielle ». « Je trouve tout ça extrêmement rassurant pour la démocratie, c’est stimulant parce que ça montre aux Français que nos équilibres de pouvoirs fonctionnent plutôt très bien », affirme-t-elle, voyant dans les « tensions » qui s’expriment, l’occasion de se réinterroger sur « l’équilibre des pouvoirs que propose la Ve République ». « Nous n’aurions pas de difficultés si le président de la République n’était pas en même temps le chef de gouvernement et le chef de la majorité », glisse son confrère, Paul Cassia.
Ces équilibres, aujourd’hui brandis par l’exécutif pour décrédibiliser les travaux des sénateurs, ont effectivement été remis en cause depuis deux ans. Édouard Philippe, qui tient tant à distinguer dans ce débat le gouvernement de la présidence de la République, n’avait pourtant rien trouvé à redire lorsqu’Emmanuel Macron avait déclaré en juillet 2018, devant le Congrès de Versailles, vouloir modifier la Constitution pour lui permettre de dialoguer directement avec les parlementaires, un droit jusqu’ici dévolu au premier ministre.
Aucun membre du gouvernement ne s’était non plus ému de voir le chef de l’État déclarer face à sa majorité parlementaire, peu de temps après les premières révélations sur l’affaire Benalla : « S’ils veulent un responsable, il est devant vous ! Qu’ils viennent le chercher ! » Emmanuel Macron avait alors fait mine d’oublier que la Constitution est ainsi faite que personne ne peut venir le chercher. C’est cet épisode que retiennent la plupart des juristes interrogés par Mediapart. Car le premier, dans toute cette histoire, à avoir remis en question le caractère constitutionnellement irresponsable du président de la République... est le président de la République lui-même.
