Les non-dits du rapport Badinter sur le droit du travail

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À première vue, les 61 principes issus de la commission Badinter semblent plutôt rassurants : réaffirmation du CDI, de la non-discrimination, du droit à la santé et à la sécurité au travail... Ils reprennent en réalité une bonne partie de ce qui existe déjà dans le code du travail. L’inquiétude porte sur leur déclinaison et sur tout ce que ces principes ne disent pas.

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Manuel Valls était tout sourire, à l’hôtel de Matignon, ce lundi 25 janvier. Robert Badinter, figure morale de la gauche mitterrandienne, venait de lui remettre son rapport, 61 principes « essentiels au droit du travail », établis après deux mois de travaux entre experts (voir ici notre article sur l’homogénéité idéologique de la commission Badinter). Le texte devrait servir de préambule au nouveau code du travail et surtout de pare-feu à ceux qui reprochent à l’exécutif sa porosité avec le patronat. L’interdiction des discriminations, le respect de la santé du travailleur, le droit de grève ou encore la primauté du contrat à durée indéterminée figurent bien dans le rapport, qui veut remettre au goût du jour « ce qui constitue le cœur du droit du travail français », « la volonté d’assurer le respect des droits fondamentaux de la personne humaine au travail », selon les mots de l’ancien garde des Sceaux. Ces « principes fondamentaux » figuraient déjà dans le code du travail, mais sont ici rappelés (hormis le rappel du respect de la laïcité, jusqu'ici fondu dans un article sur la discrimination et qui bénéficie d'un article à part). De quoi nourrir un « consensus républicain », a souligné Myriam El Khomri, qu’il serait bon, même si « le débat parlementaire doit avoir lieu », de « préserver » lors de l’examen du futur projet de loi. 

La ministre et le chef du gouvernement veulent à tout prix désamorcer les critiques, après le chaos provoqué par la loi Macron l’an dernier dans la majorité. Mais quelle sera concrètement la place de ce travail, dans l’architecture de la future loi El Khomri, présentée en conseil des ministres le 9 mars ? La réforme envisagée, sorte de fusée à trois étages, parie sur un nombre réduit de principes intangibles, assortis d’un ensemble de règles à établir par accord collectif dans les entreprises, ainsi qu’une série de mesures supplétives en l’absence d’accord. Les 61 principes de la commission Badinter formeraient donc le premier étage de la fusée, « chapitre autonome placé en tête du code du travail », recommande le rapport, mais « sans valeur juridique supérieure aux autres dispositions », hormis pour les principes déjà gravés dans le marbre de la Constitution, des conventions européennes et internationales (comme le droit à l’exercice syndical, l’interdiction du harcèlement ou le travail des mineurs). 

« Sur les libertés individuelles, on peut faire confiance à Badinter, c’est assez carré, confirme Astrid Toussaint, inspectrice du travail et membre du syndicat Sud. Mais en matière de protection collective, je suis inquiète : on n’a rien sur le CE, rien sur le CHSCT, rien sur le travail illégal, le détachement, seulement cinq articles en matière de santé et sécurité au travail, un terme très flou sur la durée de la période d’essai... » L’inspectrice du travail craint « tout ce qui n’est pas écrit ». Une deuxième commission est chargée, après le vote de la loi, de prendre le relais de la réécriture du code, mais « comme le but c’est de simplifier, elle va faire quoi de tout ça ? ». Une vigilance que partagent certains juristes. « Sur le fond, c’est bien formulé, c’est important que tous ces principes soient énoncés ainsi, mais cela ne retire rien à l’inquiétude que j’ai vis-à-vis de la réforme à venir, rappelle Pascal Lokiec, l’un des plus éminents spécialistes du droit du travail français. Car un principe n’a de consistance que dans sa déclinaison. » 

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En choisissant de revenir précisément sur la question du temps de travail lors de la présentation du rapport Badinter, Manuel Valls a parfaitement illustré cette ambiguïté. L’article 33 note que « la durée normale du temps de travail est fixée par la loi » et assure également que « tout salarié dont le temps de travail dépasse la durée normale a droit à une compensation ». « Ouf ! », disent ceux qui entendent depuis des mois le rival de Manuel Valls, Emmanuel Macron, plaider pour la sortie des 35 heures. « Mais encore », s’inquiètent les autres, devant l’interprétation qui est faite de ce principe. Car comme le premier ministre l’a annoncé dans la foulée, il s’agit bien de permettre aux entreprises de descendre en deçà de la majoration légale des heures supplémentaires de 25 %, en vigueur jusqu’à présent. Malgré une règle assouplie en 2004, les branches pouvaient encore s’opposer à une baisse à 10 % suite à un accord d’entreprise. La loi El Khomri devrait faire « sauter ce verrou ». Et rien ne garantit pour l’instant que le plancher de 10 % tiendra, même si Myriam El Khomri assure pencher pour cette option. En l’absence de rémunération significative des heures supplémentaires au profit d’une simple « compensation », c’est donc bien la fin des 35 heures qui se profile, principe ou pas. 

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