À l’origine d’un tollé mondial, le décret, signé le 27 janvier par Donald Trump pour « protéger la nation en empêchant les terroristes étrangers d’entrer aux États-Unis », répond aux caractéristiques du racisme (hostilité systématique à l’égard d’une catégorie spécifique de personnes), de la xénophobie (rejet des étrangers) et de l’islamophobie (haine des musulmans). Il suspend l’accès au sol américain de l’ensemble des réfugiés pendant 120 jours ; il interdit sans limite temporelle l’entrée des réfugiés syriens, pourtant soumis aux pires atrocités dans leur pays d’origine ; il exclut les citoyens de sept pays (Iran, Irak, Libye, Somalie, Soudan, Syrie et Yémen) de l’admission au séjour pendant 90 jours, au seul motif qu’ils sont originaires de ces États à population majoritairement musulmane.
Dans un entretien à la chaîne d’information Christian Broadcasting Network, le nouveau président a précisé que les réfugiés chrétiens pourraient bénéficier de dérogations, ce qui confirme la visée spécifiquement antimusulmane du décret.
Au-delà des questions éthiques et politiques qu’il soulève, ce texte est-il illégal et anticonstitutionnel ? Si le gigantesque mouvement de protestation à travers le monde ne semble pas suffire à convaincre Donald Trump de faire machine arrière, la bataille juridique déjà engagée est, elle, susceptible de le stopper dans son élan.
Les décisions, dès les 28 et 29 janvier, dans le cadre de procédures d'urgence, de plusieurs juges fédéraux – des États de New York, de Virginie, du Massachusetts, de Washington et de Californie – de libérer la plupart des personnes ciblées par le décret et à ce titre bloquées dans les aéroports américains en vue de leur expulsion, ont en partie cassé le décret. En partie seulement.
Des manifestants contre le décret anti-immigrés de Donald Trump à l'aéroport JFK à New York, le 28 janvier 2017. © Reuters Lire aussi
À New York, la Cour a été sollicitée par l’American Civil Liberties Union (ACLU) au nom de deux hommes, Haider Sameer Abdulkhaleq Alshawi et Hameed Khaled Darweesh, arrivés sur le sol américain après l’entrée en vigueur de la mesure. Pour obtenir gain de cause, cette association à but non lucratif s’est fondée sur le cinquième amendement de la Constitution dit de « sécurité juridique » (due process clause), qui garantit le droit à une procédure équitable ainsi que le droit à une protection égale.
Ces deux principes sont des piliers non seulement de la Convention de Genève de 1951, dont les États-Unis sont signataires, mais aussi de la loi sur l’immigration et la nationalité de 1965 (« Immigration and Nationality Act ») qui a interdit toute discrimination des immigrés sur la base de leurs origines. Tout étranger physiquement arrivé sur le territoire est autorisé à y déposer une demande d’asile. Ce droit inconditionnel à une procédure équitable empêche, théoriquement, qu’une personne ne soit renvoyée dans son pays d’origine avant que sa demande n’ait été examinée. De la même manière, les personnes pourvues d’un visa ne peuvent normalement pas se voir refuser l’entrée aux États-Unis sans avoir pu faire valoir leurs droits.
Grâce à l’intervention des juges, 81 personnes (pour la plupart munies d'une green card) détenues dans les aéroports américains auraient échappé au retour forcé, selon le ministère de la sécurité intérieure. Mais 109 autres auraient été expulsées, soit dans la foulée de leur arrivée, soit en raison du refus de certains agents de respecter les décisions des cours fédérales.
Le décret, en revanche, continue de s’appliquer aux personnes, y compris celles en possession d’un visa valide, qui n’ont pas réussi à s’embarquer à temps sur un vol à destination des États-Unis. Celles-là (173 selon le ministère de la sécurité intérieure, beaucoup plus selon les associations de défense des droits des étrangers) sont bloquées jusqu’à nouvel ordre dans les pays de départ, notamment en raison du refus des compagnies aériennes de les faire monter à bord.
À Paris, Air France a ainsi barré la route à une quinzaine de personnes. Pour justifier son geste, la compagnie a rappelé que « comme toutes les compagnies aériennes, elle est tenue de se conformer aux exigences d’entrée sur leur territoire des pays qu’elle dessert ». En cas de non-respect de ces règles, l'entreprise risque une amende. La présence d'un marshall américain à l'aéroport Roissy-Charles-de-Gaulle veille à leur application. « Ce refus d'embarquer est un problème récurrent, regrette Flor Tercero, présidente de l'association Avocats pour la défense des droits des étrangers (ADDE), car il expose les personnes concernées à des persécutions dans les pays où elles sont renvoyées. »
Pour faire tomber le décret dans sa totalité, la plupart des associations mobilisées s’appuient sur le principe de non-discrimination. Selon la Convention de Genève et l’Immigration and Nationality Act, les personnes ne peuvent être traitées différemment en raison de leur origine, de leur religion ou de leur « race ». Interdire arbitrairement l’accès au territoire aux réfugiés (a fortiori syriens) d’un côté, aux musulmans de sept autres pays de l’autre, est manifestement contraire à ces textes. L’adoption de lois limitant la liberté de religion est, en outre, spécifiquement proscrite par l’establishment clause (dite également religion clause) inscrite dans le premier amendement de la Constitution américaine.
Conscient de ce risque d’anticonstitutionalité, Donald Trump, dès le 29 janvier, a assuré que son décret ne visait pas les musulmans mais les migrants. « Cela n’a rien à voir avec la religion, il s’agit de terrorisme et de la sécurité de notre pays », a-t-il affirmé dans un communiqué. Si les musulmans ne sont pas désignés explicitement, il ne fait pourtant aucun doute, selon l’ACLU, qu’ils en sont les principales victimes. Plusieurs États ont, de leur côté, annoncé examiner les moyens de contester la légalité du décret. Celui de Washington a été le premier, le 30 janvier, à déposer un recours.